EMENTA: ICMS. INCIDÊNCIA EM CASCATA DE BENEFÍCIOS
FISCAIS NA IMPORTAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS.
IMPOSSIBILIDADE DA CONSULTA QUANDO A MATÉRIA JÁ FOI OBJETO DE DESPACHO
INDEFERINDO PRETENSÃO DO CONTRIBUINTE.
DESQUALIFICAÇÃO DA CONSULTA. NÃO SE PRODUZEM OS EFEITOS PRÓPRIOS DO INSTITUTO.
CONSULTA Nº: 49/2001
PROCESSO Nº: GR05
79159/00-1
01 - DA CONSULTA
A consulente em epígrafe informa
que é beneficiada pelo Programa Especial de Importação - BEFIEX. Como tal, as
suas importações de máquinas, aparelhos, equipamentos, instrumentos ou
materiais e respectivos acessórios, sobressalentes e ferramentas destinados
a integrar o seu ativo imobilizado são beneficiadas com redução da base de
cálculo em 90% (noventa por cento) do ICMS relativo a essa importação, conforme
art. 50 do Anexo 5 do RICMS-SC/97.
Entende a consulente que tem
direito, cumulativamente, também ao benefício previsto no art. 8°, II, a, do
Anexo 5 do RICMS-SC/97 (redução da base de cálculo do ICMS em 48,23%).
Acrescenta ainda a interessada
que: "ocorrendo a importação dos itens supra referenciados, enquadrando-se
estes em ambas as situações, está sendo aplicado, pelo Auditor Fiscal de
Receitas Estaduais, no momento do desembaraço aduaneiro, apenas um dos
benefícios assegurados, alegando a vedação da utilização cumulativa destes
benefícios fiscais".
Isto posto, formula a seguinte
consulta:
a) a aplicação de apenas um
benefício realmente é cabível nesta situação?
b) o amparo legal desta vedação
encontra-se expresso na legislação do ICMS/SC?
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Portaria SEF n° 213/95, art. 1°.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A presente deve ser
desqualificada como consulta porque, no lugar de procurar orientação sobre a
interpretação de dispositivos da legislação tributária, pretende a reforma de
despacho administrativo que indeferiu pedido de benefício fiscal cumulativo na
importação de máquinas, aparelhos equipamentos etc., amparado pelo Programa
Especial de Importação - BEFIEX. Esse propósito é incompatível com o caráter preventivo
do instituto. Segundo Valdir de Oliveira Rocha (A Consulta Fiscal, São Paulo:
Dialética, 1996, p. 13)
.... a defesa pode ser a) anterior a qualquer atitude
tomada pela Administração, por exemplo, quando se pede orientação sobre a
interpretação que se deva dar a determinada norma, e o peticionário sustenta a
razoabilidade de interpretação que entenda acertada; b) posterior a uma
decisão e anterior a recurso acaso já cabível (inclusive com as razões do
recurso) ou c) posterior a atitude já tomada pela Administração e com a qual o
administrado-peticionário não concorda (reclamação), mas anterior a qualquer
decisão.
O despacho devidamente
fundamentado é uma decisão administrativa que não pode ser elidida pela via da
consulta. O remédio adequado ao caso pode ser: a) pedido de reconsideração à
mesma autoridade que indeferiu o pedido ou b) recurso à autoridade
hierarquicamente superior. A controvérsia jamais poderia ser solucionada pela
via da Consulta, pois, como leciona Bernardo Ribeiro de Morais (Compêndio de
Direito Tributário, Rio: Forense, 1987, p. 876):
A consulta tributária é dirigida ao âmbito
administrativo, cujos órgãos funcionam como verdadeiros consultores do
contribuinte, solucionando-lhes dúvidas, sobre o procedimento e o modo de agir
do contribuinte, em face de uma situação de fato exposta. O órgão que deslinda
a consulta é consultivo e não decisório.
A consulta tem caráter
preventivo. Visa dirimir antecipadamente as dúvidas do contribuinte quanto ao
cumprimento da legislação tributária. Mas a partir do momento que a administração
exige um determinado comportamento do contribuinte (intimação) ou pronuncia-se
sobre certa pretensão (despacho), não cabe mais consulta, pois, esta não pode
ser utilizada com efeitos de recurso para modificar a decisão ou despacho
anterior.
Como conseqüência, os efeitos
próprios da consulta não poderão se produzir. A suspensão do prazo de pagamento
do tributo ou o impedimento do início de medida de fiscalização (Portaria SEF
n° 213/95, art. 7°) não são compatíveis com o despacho que impede a incidência
cumulativa dos dois benefícios pleiteados. Tão pouco pode ficar impedida a
Administração de aplicar penalidades e juros moratórios (CTN, art. 161, § 2°)
no caso de descumprimento do despacho.
De qualquer forma, quanto a
materialidade da questão levantada, não cabe razão ao contribuinte. Os dois
benefícios não podem incidir cumulativamente porque são diferentes as hipóteses
de incidência das respectivas regras exonerativas, senão vejamos:
1 - Art. 50, III: dá redução
de base de cálculo nas importações de máquinas, aparelhos equipamentos etc.,
amparado pelo BEFIEX, destinados ao ativo fixo do importador e para uso
exclusivo na produção deste.
2 - Art. 8°, II, a: também dá
redução de base de cálculo a máquinas, aparelhos, equipamentos etc., mas a
hipótese não é mais de importação (comprador no Brasil e vendedor no exterior)
e sim operações internas (comprador e vendedor estabelecidos em Santa Catarina)
e interestaduais (comprador e vendedor estabelecidos em diferentes Estados da
Federação, sendo um deles Santa Catarina). Uma operação não pode ser
simultaneamente de importação e interna ou interestadual.
Suponhamos, apenas para
argumentar, que a importação se faça de país signatário de tratado com o Brasil
que preveja reciprocidade de tratamento tributário (Súmula STF n° 575). Ainda
assim, o benefício não se aplicaria, pois a redução da base de cálculo prevista
no art. 50, III, é maior que a prevista no art. 8°, II, a. A cláusula de
reciprocidade de tratamento tributário diz que a mercadoria importada gozaria
do mesmo tratamento que o produto nacional e não que teria tratamento mais
benéfico.
Isto posto, responda-se à
consulente:
a) não cabe consulta sobre
matéria que já foi objeto de despacho indeferindo a pretensão da consulente;
b) não se produzem os efeitos
próprios do instituto (suspensão do prazo para recolher o tributo e impedimento
de início de procedimento fiscal).
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis, 13 de
agosto de 2001.
Velocino
Pacheco Filho
FTE -
matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 4 de outubro de 2001.
Laudenir Fernando Petroncini João
Paulo Mosena
Secretário Executivo Presidente da Copat