ESTADO DE SANTA CATARINA |
SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA |
COMISSÃO PERMANENTE DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS |
RESPOSTA CONSULTA 47/2020 |
N° Processo | 1970000028865 |
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO SE APLICA A SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA NA ENTRADA NESTE ESTADO DE ÓLEO LUBRIFICANTE DERIVADO DE PETRÓLEO, QUANDO DESTINADO À SUA
INDUSTRIALIZAÇÃO PELO DESTINATÁRIO, COM FUNDAMENTO NO ART.
149, § 3º, II, ANEXO 3, DO REGULAMENTO DO ICMS.
Trata-se de consulta peticionada por pessoa jurídica de
Direito Privado do Estado de São Paulo e que tem por atividade principal a
fabricação de outros produtos derivados do petróleo, exceto produtos de refino
(CNAE 19.22-5-99)
Em sua exordial, informa que vende óleo lubrificante
acabado derivado de petróleo sem aditivos, de código NCM 2710.19.31, para indústria
adquirente localizada neste Estado, inscrita nos CNAEs 20.93-2-00 (fabricação
de aditivos de uso industrial) e 19.22-5-99 (fabricação de outros produtos
derivados do petróleo, exceto produtos do refino). O destinatário
industrializará o produto em tela, adicionando aditivos e envasando-o, e o
resultado da industrialização será vendido sob o código NCM 2710.19.32 (óleos
lubrificantes com aditivos)
A consulente entende que essa operação não está sujeita ao
ICMS-ST, de acordo com o art. 149, § 3º, II, Anexo 3 do RICMS/SC.
É o relatório. Passo à análise.
Constituição Federal, art. 155, § 2º, X, b;
RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de
agosto de 2001, Anexo 3, art. 149, § 3º, II.
A questão da aplicação do regime de substituição tributária
nos combustíveis e lubrificantes destinados à industrialização ou à
comercialização costuma ser interpretada, muitas vezes, de forma errônea pelo
contribuinte, talvez por influência da redação do revogado Convênio ICMS
03/99. O antigo Convênio dispunha que se aplicava a substituição tributária na
entrada de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, quando não
destinados à industrialização ou à comercialização pelo destinatário (cláusula
primeira, inciso III). Já o texto da norma em vigor (Convênio ICMS 110/07) diz
que:
Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal,
quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e
lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a
respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em
outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição
tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses
produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a
última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada onde estiver
localizado o destinatário:
(...)
§ 1º O disposto nesta cláusula também se aplica:
(...)
IV - na entrada no território da unidade federada
destinatária de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, quando não
destinados à sua industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário.
(grifo nosso)
Sua internalização se deu no art. 149, § 3º, II, Anexo 3, do
RICMS/SC, transcrito abaixo:
Seção XXVIII
Das Operações com Combustíveis e Lubrificantes, Derivados
ou não de Petróleo (Convênio ICMS 110/07)
Subseção I
Da Responsabilidade
Art. 149. Nas operações internas e interestaduais
destinadas a este Estado com combustíveis e lubrificantes relacionados na Seção
VII do Anexo 1-A, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às
operações subsequentes ou de entrada no estabelecimento destinatário:
(...)
§ 3º O disposto no caput deste artigo também se aplica:
(...)
II ao imposto devido na entrada neste Estado de
combustível ou lubrificante derivado de petróleo, quando não destinado à sua
industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário.
Percebe-se que a redação do Convênio ICMS 110/07, que
revogou o Convênio ICMS 03/99, ao acrescentar o vocábulo sua, antes das
palavras industrialização e comercialização, quis abranger os casos em que
o combustível ou lubrificante derivado de petróleo passassem por processo industrial que alterasse
a sua natureza, aperfeiçoando-o.
Nesse diapasão, cabe trazer à baila o julgamento dos Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo 1.047.725 - Rio Grande do Sul, de relatoria do Ministro
Gilmar Mendes, pelo didatismo do acórdão ao explicar a exegese do dispositivo
em comento.
Na ação de
origem, a autora pretendia anular auto
de infração por não recolhimento do ICMS-ST da empresa paulista, nas operações
com lubrificantes a clientes localizados no estado do RS, destinados à
industrialização como insumo de outros produtos. A Corte gaúcha considerou que
a incidência do tributo é excepcionada quando a operação não se destina à
industrialização ou comercialização do próprio produto, com fundamento no art.
2º, § 1º, III, e no art. 3º, III, da LC 87/96. O tribunal local ainda destacou,
ao decidir que não se aplica o princípio da irretroatividade nos lançamentos
dos períodos anteriores ao Convênio e notificados no auto, que a
comercialização e industrialização expressadas na Lei Kandir é do próprio
produto, e estaria em consonância com o Convênio questionado.
Posteriormente, no tribunal nacional de superposição, a
recorrente suscitou embargos alegando não ter sido analisada a violação do
princípio da irretroatividade no acórdão embargado, uma vez que a Segunda Turma
do Supremo Tribunal Federal, ao não acolher os embargos de declaração em agravo
regimental em recurso extraordinário com agravo, ignorou o pronome possessivo
sua na expressão sua industrialização. O Tribunal a quo não teria observado
o Convênio ICMS 110/07, quanto ao aspecto temporal da hipótese de
não-incidência, com a inserção do pronome possessivo. Em outras palavras, o
TJ-RS não havia levado em consideração a mudança do texto legal com a vigência
do Convênio ICMS 110/07.
A Turma acolheu os embargos e imputou-lhes efeitos
modificativos, pois concluiu a Corte Maior que houve inovação do Convênio atual
em relação ao Convênio ICMS 03/99:
Observe-se que o inciso III estabelece, diversamente do
que previsto pelo Convênio 110/2007, que a cláusula primeira aplica-se quando
os combustíveis e os lubrificantes derivados de petróleo não sejam destinados à
industrialização ou à comercialização pelo destinatário. Esclareça-se, não
sejam destinados a qualquer industrialização ou a qualquer comercialização.
Assim, quando os combustíveis e os lubrificantes derivados de petróleo forem
destinados a qualquer industrialização e a qualquer comercialização, não se
aplicará a cláusula primeira.
(...)
Parece, portanto, que o Convênio 110/2007 inovou.
Da leitura do inciso IV do § 1º da Cláusula Primeira do
Convênio, é possível concluir que, se os combustíveis e lubrificantes derivados
de petróleo forem destinados à sua industrialização ou à sua comercialização
pelo destinatário, não se aplicará a cláusula primeira do Convênio, ou seja, não
haverá a atribuição ao remetente da condição de sujeito passivo por
substituição tributária, relativamente ao ICMS sobre as operações com esses
produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a
última. Ou seja, não poderá o remetente ser considerado substituto tributário.
Desse modo, ao julgar irrelevante a inserção do pronome
possessivo sua, o Tribunal acabou por macular o princípio da
irretroatividade, porquanto, antes dele, não havia ao remetente a atribuição da
condição de sujeito passivo por substituição tributária em remessa de
lubrificantes para industrialização, seja qual fosse a industrialização ou a
comercialização. A partir do Convênio 110/2007, apenas nos casos em que os
combustíveis e os lubrificantes derivados de petróleo forem destinados à
industrialização ou à comercialização deles próprios, não haverá a atribuição
da condição de sujeito passivo por substituição tributária ao remetente.
(STF, Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no Recurso
Extraordinário com Agravo 1.047.725 - Rio Grande do Sul, rel. Ministro Gilmar
Mendes, Segunda Turma, julgado em Sessão Virtual de 13/04/2018 a 19/04/2018, grifo nosso).
Em suma, na operação interestadual com lubrificante derivado de petróleo destinado a servir de insumo no processo produtivo, gerando outra mercadoria,
distinta, fica o remetente responsável pelo recolhimento do imposto devido na
entrada deste Estado. Por outro lado, a entrada do combustível ou lubrificante derivado de petróleo na unidade federativa, destinada à sua própria industrialização ou
comercialização, não se submete ao regime de substituição tributária.
In casu, a consulente afirma que o destinatário
transformará o óleo lubrificante sem aditivos (NCM 2710.19.3.1) em óleo
lubrificante com aditivos (NCM 2710.19.3.2), o que caracteriza um processo de
industrialização do próprio produto, não sendo possível, assim, atribuir a condição de sujeito passivo por substituição tributária à remetente.
Por tais fundamentos, proponho que se responda à consulente
que não se aplica a substituição tributária na entrada de lubrificantes derivados de petróleo neste
Estado, quando destinados à sua própria industrialização pelo destinatário, por
força do art. 149, § 3º, II, Anexo 3, RICMS/SC.
É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão
Permanente de Assuntos Tributários.
Nome | Cargo |
LENAI MICHELS | Presidente COPAT |
CAMILA CEREZER SEGATTO | Secretário(a) Executivo(a) |
Data e Hora Emissão | 10/09/2020 13:46:48 |