Resolução - 022 - Softwares. ICMS/ISS
022 - ICMS/ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE "SOFTWARES" PRODUZIDOS EM ESCALA, PARA USO DE QUALQUER PESSOA. NÃO INCIDE O ICMS SOBRE "SOFTWARES" QUE SE DESTINAM AO ATENDIMENTO DE NECESSIDADES ESPECÍFICAS DO USUÁRIO, MEDIANTE CONTRATO DE CESSÃO OU LICENÇA DE USO. NESSE CASO, INCIDE APENAS O ISS, DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS.
(Publicado no D.O.E.
de 10.06.98)
CONSULTA N°: 023/98 - COPAT
PROCESSO N°: GR03-67.713/97-1
01 - DA CONSULTA
Cuida-se
de consulta à COPAT formulada por empresa estabelecida no ramo de
comercialização de "software" sobre o respectivo tratamento
tributário, posto que o novo Regulamento do ICMS não faz mais expressa
referência ao "software" ao tratar de não-incidência.
02 - LEGISLAÇÃO
APLICÁVEL
Decreto-lei
n° 406/68, art. 8°, § 1° e lista de serviços, anexa, item 24, na redação dada
pela Lei Complementar n° 56/87;
Lei
n° 10.297/96, art. 2°, I e IV, e art. 8°.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E
RESPOSTA
A
matéria já foi objeto de apreciação pela Copat que expediu a Resolução
Normativa n° 9/95, do seguinte teor:
ICMS. FITAS DE "VIDEO GAME", POR
SEREM PROGRAMAS DE COMPUTADOR, EXPRIMEM O RESULTADO DE ATIVIDADE INTELECTUAL,
CONFIGURANDO BEM IMATERIAL E NÃO MERCADORIA, DE SORTE QUE SUJEITAS À INCIDÊNCIA
DO ISS CONFORME ITEM 24 DA LISTA DE SERVIÇOS, ANEXA AO DECRETO-LEI 406/68.
ESTES "SOFTWARES" NÃO SE CONFUNDEM COM O SEU SUPORTE FÍSICO
(CARTUCHO) QUE DEVE SER CONSIDERADO COMO ACESSÓRIO EM RELAÇÃO AO PROGRAMA NELE
CONTIDO.
Essa
Resolução Normativa teve por fundamento a Lei n° 7.646/87 (Lei do
"Software") que determina no seu art. 27 que "a exploração
econômica de programas de computador, no país, será objeto de contratos de
licença ou de cessão, livremente pactuados entre as partes." Do corpo do
parecer extrai-se:
Depreende-se, pois, que o programa de
computador não é vendido. Sua exploração econômica (comercialização) se dá
através de "contratos" de licença ou cessão, como visto, onde o autor
(do programa) cede ou licencia a utilização de seus direitos autorais ao
distribuidor. Este, por sua vez, cede ao varejista, ou diretamente ao usuário
final, o direito não exclusivo de utilizar o "software" (obra
intelectual), mediante certas condições, licença esta geralmente formalizada
mediante um contrato impresso no exterior da embalagem (veículo material), na qual
"software" é o oferecido no varejo.
Esse
entendimento foi corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Recurso Especial n° 39.797-9-SP, julgado em 15/12/93, que vem assim ementado:
ICMS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. NÃO
INCIDÊNCIA. A EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR, MEDIANTE
CONTRATOS DE LICENÇA OU CESSÃO, ESTÁ SUJEITA APENAS AO ISS. REFERIDOS PROGRAMAS
NÃO SE CONFUNDEM COM SEUS SUPORTES FÍSICOS, NÃO PODENDO SER CONSIDERADOS MERCADORIAS PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO ICMS.
Posteriormente,
no julgamento do Recurso Especial n° 123022/RS, a Primeira Turma do STJ
aproximou o seu entendimento do já esposado pela Segunda Turma. A ementa do RE
citado é do seguinte teor:
TRIBUTÁRIO.
ICMS. ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CIRCULAÇÃO.
1. Se as operações envolvendo a exploração
econômica de programa de computador são realizadas mediante outorga de
contratos de cessão ou licença de uso de determinado "software"
fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com o fim
específico e para atender a determinada necessidade do usuário, tem-se
caracterizado o fenômeno tributário denominado prestação de serviços, portanto,
sujeito ao pagamento do ISS (item 24, da Lista de Serviços, anexo ao DL 406/68)
2. Se, porém, tais programas de computação
são feitos em larga escala e de maneira uniforme, isto é, não se destinando ao
atendimento de determinadas necessidades do usuário a que para tanto foram criados,
sendo colocados no mercado para aquisição por qualquer um do povo, passam a ser
considerados mercadorias que circulam, gerando vários tipos de negócio jurídico
(compra e venda, troca, cessão, empréstimo, locação etc), sujeitando-se,
portanto, ao ICMS.
3. Definido no acórdão de segundo grau que os
programas de computação explorados pelas empresas recorrentes são uniformes, a
exemplo do "Word 6, Windows", etc, e colocados à disposição do
mercado, pelo que podem ser adquiridos por qualquer pessoa, não é possível, em
sede de mandado de segurança,
a rediscussão dessa temática, por ter sido ela assentada com base no exame das
provas discutidas nos autos.
O
STJ distingue, portanto, entre o programa feito por encomenda, segundo as
especificações e para uso exclusivo do encomendante, e aquele reproduzido em
série, de modo uniforme, sem identificar o usuário. No primeiro caso, temos uma
prestação de serviços, sujeita ao ISS, com exclusão do ICMS. No segundo caso
("software" de "prateleira") cuida-se de mercadoria e sofre
a incidência do ICMS, com exclusão do ISS. O tratamento é semelhante ao dos
discos fonográficos, e fitas de vídeo, obras também protegidas pela legislação
de direitos autorais. A distinção resulta cristalina no voto do Relator,
Ministro José Delgado:
Acertado pelo acórdão recorrido, tem
vinculação com o fato comprovado de que os programas negociados pelas
recorrentes, não foram feitos, especialmente, para certo usuário, porém, em
massa, produzidos em larga escala e de maneira uniforme, colocados no mercado
para serem adquiridos por pessoas
indefinidas mediante comercialização livre. Tais negócios jurídicos evidenciam,
conseqüentemente, circulação de mercadorias e não serviços prestados a
terceiros.
A primeira premissa a ser lançada para a
formação da conclusão acima apontada é a de que o princípio informativo a gerir
o direito do autor é a indisponibilidade. Havendo cessão dessa
indisponibilidade a uma determinada pessoa para permitir o uso do programa
criado pelo autor, com as especificidades determinadas, como por exemplo, para
atender às necessidades de uma certa empresa, tem-se como caracterizado simples
serviço prestado.
O contrário ocorre quando o autor entrega ao
mercado determinado programa de computação para ser utilizado por uma infinidade
de pessoas interessadas que o compram como mercadoria e sem nenhuma vinculação
direta, no negócio consumado, com o autor do invento.
Em tais situações não se tem serviço
prestado, porém, uma típica circulação de mercadoria adquirida por negócios
jurídicos representativos de compra e venda, troca, empréstimo, etc.
A
convergência de entendimento de ambas as turmas do STJ põe fim a qualquer
divergência interpretativa ou dúvida quanto a aplicação das disposições da
mencionada Lei n° 7.646/87 sobre a comercialização de "software".
Urge, portanto, reformar a Resolução Normativa n° 9/95, no sentido de
conformá-la à jurisprudência pacífica do STJ.
Isto
posto, responda-se à consulente:
a)
são tributados pelo ICMS os "softwares" feitos em larga escala para
uso do público em geral ("software" de "prateleira");
b)
são tributadas exclusivamente pelo ISS os "softwares" que se destinam
ao atendimento de determinadas necessidades do usuário, mediante contrato de
cessão ou licença de uso.
À
superior consideração da Comissão.
Getri,
em Florianópolis, 04 de maio de 1998.
Velocino Pacheco Filho
FTE matr. 18424-7
De
acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT
na sessão do dia 08/05/1998.
Pedro
Mendes Isaura
Maria Seibel
Presidente Secretária
Executiva