EMENTA: ICMS. OPERAÇÕES
COM "SOFTWARE". IMPORTA DISTINGUIR A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO RELATIVA AO
DESENVOLVIMENTO DO PROGRAMA DAS OPERAÇÕES POSTERIORES DE QUE VENHA A SER
OBJETO, RELATIVAS A SUA COMERCIALIZAÇÃO. O "SOFTWARE", QUANDO COMERCIALIZADO,
ASSUME A CONDIÇÃO DE MERCADORIA, SUJEITA PORTANTO À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO
ESTADUAL. A BASE DE CÁLCULO DO ICMS, NA HIPÓTESE, É O VALOR DA OPERAÇÃO.
CONSULTA Nº: 06/2001
PROCESSO Nº: GR01
4.908/97-0
01. CONSULTA
A consulente acima identificada
dirige-se à COPAT para formular consulta relativamente ao tratamento
tributário, especificamente no que respeita ao ICMS, a que se sujeitam as
operações com "software".
Faz referência a consulente à
circunstância de que o RICMS/97, aprovado pelo Decreto n° 1.790, de 29 de abril
de 1997, não reproduz a previsão da não incidência do ICMS sobre operações
relativas à "saída ou fornecimento de programas para computador,
personalizados ou não, exceto em relação ao valor dos suportes informáticos,
'mouse', 'eprons', placas e materiais similares", que se continha no
inciso IX do art. 3° do RICMS/89, aprovado pelo Decreto n° 3.017, de 28 de
fevereiro de 1989, mencionando ainda a Resolução Normativa n° 09/95, desta
Comissão, para, a seguir, perguntar:
a) se incide o ICMS sobre as
saídas de "software";
b) se, caso afirmativa a resposta
à primeira questão, a incidência está condicionada à inexistência de contrato
de licença e concessão de uso do software, ou se ocorrerá em qualquer
hipótese;
c) se, sendo devido o ICMS, a
base de cálculo do imposto é o valor total da operação de que decorra sua saída
ou se é apenas o correspondente ao "suporte informático (disquetes e
outros meios de armazenamento das informações)";
d) se incide o ICMS "na
saída (revenda) de "softwares" considerados de prateleira".
02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei federal n° 9.609/98, arts.
2°, 8°, 9° e 12;
Lei federal n° 9.610/98, arts.
3°, 24, 27, 29 e 50;
Decreto federal n° 2.556/98, art.
3°;
Lei n° 10.297/96, art. 10, I;
RICMS/97,
art. 9°, I.
03. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
De fato, conforme aponta a
consulente, o tratamento privilegiado dispensado aos programas de computador
pela Lei n° 7.547, de 27 de janeiro de 1989, especificamente por força da
alteração que promoveu a Lei n° 8.289, de 4 de julho de 1991, ao acrescer-lhe o
inciso IX ao art. 4°, deixou de viger com a revogação daquele diploma legal
pela Lei n° 10.297, de 26 de dezembro de 1996.
Não obstante estar dessa forma
sujeito ao regime normal de tributação, sem privilégios específicos, a
tributação do "software" ou programa para computador não tem sido
matéria pacífica no decorrer do tempo.
Com efeito, conforme lembra a
consulente, já em 1995, seguindo orientação jurisprudencial então vigente,
manifestou-se a respeito esta Comissão, emitindo a Resolução Normativa n°
009/95, cuja ementa é do seguinte teor:
"ICMS - AS FITAS DE "VIDEO GAME", POR
SEREM PROGRAMAS DE COMPUTADOR, EXPRIMEM O RESULTADO DE ATIVIDADE INTELECTUAL,
CONFIGURANDO BEM IMATERIAL E NÃO MERCADORIA, DE SORTE QUE SUJEITAS À INCIDÊNCIA
DO ISS CONFORME ITEM 24 DA LISTA DE SERVIÇOS, ANEXA AO DECRETO-LEI 406/68 -
ESTES "SOFTWARES" NÃO SE CONFUNDEM COM O SEU SUPORTE FISICO
(CARTUCHO) QUE DEVE SER CONSIDERADO COMO ACESSÓRIO EM RELAÇÃO AO PROGRAMA NELE
CONTIDO."
Contudo, é preciso que se atente
que essa manifestação, assim como os julgados sobre os quais ela se baseia, e
que no seu corpo vão transcritos, referem-se àquelas atividades relativas à
própria produção do programa, à própria programação. Nesse sentido, tais
atividades são corretamente consideradas como prestação de serviço, e por isso
mesmo passíveis de tributação pelo ISS, caso incluídas no rol de serviços
alcançados por esse imposto.
Outro é o caso, porém, de
operações subseqüentes de que venha a ser objeto aquele mesmo
"software" - ou cópias que deste tenham sido extraídas -, pelas quais
se dê sua transferência de uma a outra pessoa, distribuidores ou comerciantes,
com vistas a fazê-lo chegar ao final àquele que o adquire não para revenda, mas
para uso próprio.
Naquela primeira hipótese, o caso
é típico de uma prestação de serviço. Nesta última, contudo, não se trata mais
de um serviço realizado pelo fornecedor, mas de típicas operações de compra e
venda, das quais é objeto o "software". Enquanto no primeiro caso o
"software" é o produto da atividade, neste é apenas o seu objeto.
É certo que em ambas as situações
o objetivo do destinatário é o próprio "software", embora possa
diferir o destino que lhe venha a dar - consumo próprio ou revenda com o
objetivo de obtenção de lucro. Porém, a diferença essencial que se há de
observar em um e outro caso é a natureza da atividade de quem fornece o
programa: num caso, é a própria pessoa que o faz, que o desenvolve, que
escreve, valendo-se de seus conhecimentos técnicos, o programa fonte que depois
é compilado, convertido em linguagem de máquina; e noutro é um simples
intermediário, que se encarrega de fazer circular o "software" até
chegar às mãos do consumidor final.
Essa diferença essencial não
passou despercebida de nossos tribunais superiores, que clara e definitivamente
reconheceram a diferença de tratamento tributário a ser dispensado a essas
diversas situações.
É o que fica evidenciado na
ementa proferida pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no
julgamento do Recurso Especial n° 123.022/RS, relator o Ministro José Delgado,
em que se lê:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR
(SOFTWARE). CIRCULAÇÃO.
"1. SE AS OPERAÇÕES ENVOLVENDO A EXPLORAÇÃO ECONOMICA DE PROGRAMA DE
COMPUTADOR SÃO REALIZADAS MEDIANTE A OUTORGA DE CONTRATOS DE CESSÃO OU LICENÇA
DE USO DE DETERMINADO "SOFTWARE" FORNECIDO PELO AUTOR OU DETENTOR DOS
DIREITOS SOBRE O MESMO, COM FIM ESPECÍFICO E PARA ATENDER A DETERMINADA
NECESSIDADE DO USUÁRIO, TEM-SE CARACTERIZADO O FENÔMENO TRIBUTÁRIO DENOMINADO
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, PORTANTO, SUJEITO AO PAGAMENTO DO ISS (ITEM 24, DA LISTA
DE SERVIÇOS, ANEXO AO DL 406/68).
"2- SE, PORÉM, TAIS PROGRAMAS DE COMPUTAÇÃO SÃO FEITOS EM LARGA ESCALA
E DE MANEIRA UNIFORME, ISTO É, NÃO SE DESTINANDO AO ATENDIMENTO DE
DETERMINADAS NECESSIDADES DO USUÁRIO A QUE PARA TANTO FORAM CRIADOS, SENDO
COLOCADOS NO MERCADO PARA AQUISIÇÃO POR QUALQUER UM DO POVO, PASSAM A SER
CONSIDERADOS MERCADORIAS QUE CIRCULAM, GERANDO VÁRIOS TIPOS DE NEGÓCIO JURÍDICO
(COMPRA E VENDA, TROCA, CESSÃO, EMPRESTIMO, LOCAÇÃO ETC), SUJEITANDO-SE
PORTANTO, AO ICMS.
"3- DEFINIDO NO ACORDÃO DE SEGUNDO GRAU QUE OS PROGRAMAS DE COMPUTAÇÃO
EXPLORADOS PELAS EMPRESAS RECORRENTES SÃO UNIFORMES, A EXEMPLO DO "WORD 6,
WINDOWS", ETC, E COLOCADOS À DISPOSIÇÃO DO MERCADO, PELO QUE PODEM SER
ADQUIRIDOS POR QUALQUER PESSOA, NÃO É POSSÍVEL, EM SEDE DE MANDADO DE
SEGURANÇA, A REDISCUSSÃO DESSA TEMÁTICA, POR TER SIDO ELA ASSENTADA COM BASE NO
EXAME DAS PROVAS DISCUTIDAS NOS AUTOS.
"4- RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. CONFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO HOSTILIZADO PARA
RECONHECER, NO CASO, A LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO ICMS."
Antes disso já a Segunda Turma do
STJ havia estabelecido esse entendimento, ao vislumbrar a clara distinção entre
as atividades desenvolvidas por quem elabora o programa de computador e
daqueles outros que subseqüentemente ocupam-se de fazê-lo circular
economicamente na direção de seu consumidor final. É o que se lê na ementa do
acórdão proferido no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 5.934/RJ,
relator o Ministro Hélio Mosimann:
"MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO. TRIBUTÁRIO.
SOFTWARE. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. TRIBUTAÇÃO PELO ISS OU PELO ICMS. ATIVIDADE
INTELECTUAL OU MERCADORIA. DISTINÇÃO. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDADO
DE SEGURANÇA PREVENTIVO.
"OS PROGRAMAS DE COMPUTAÇÃO, FEITOS POR EMPRESAS EM LARGA ESCALA E DE
MANEIRA UNIFORME, SÃO MERCADORIAS, DE LIVRE COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO,
PASSÍVEIS DE INCIDÊNCIA DO ICMS. JÁ OS PROGRAMAS ELABORADOS ESPECIALMENTE PARA
CERTO USUÁRIO, EXPRIMEM VERDADEIRA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, SUJEITA AO ISS.
"CUMPRE DISTINGUIR AS SITUAÇÕES, PARA EFEITO DE TRIBUTAÇÃO, AFERINDO-SE
A ATIVIDADE DA EMPRESA. NÃO, PORÉM, ATRAVÉS DE MANDADO DE SEGURANÇA, AINDA
MAIS DE CARÁTER PREVENTIVO, OBSTANDO QUALQUER AUTUAÇÃO FUTURA."
Do corpo do Acórdão destaca-se:
"Ocorre, no entanto, que a atividade
intelectual existe apenas na fabricação do 'software', pois no
momento em que o usuário opera com estes Programas, ele não está utilizando um
serviço, mas sim uma mercadoria, que foi como todas as outras, elaborada a
partir de idéias, produzidas industrialmente e postas à venda no mercado.
"Desta forma, certo é que o programador presta
serviços ao empresário que produz o "software" e não ao usuário.
"É bem de ver, outrossim, que há diferenciações
entre os programas. Há aquele feito em massa, para ser utilizado
indistintamente e nos limites de suas especificações (Windows, OS/2, Word...),
como também o feito por encomenda, visando matérias específicas para
determinado usuário (programa de estoque de livros oceanográficos...).
"Assim, os programas de massa (aplicativos),
feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme são, a toda
evidência, mercadorias, de livre comercialização no mercado, logo passíveis de
tributação pelo ICMS.
"Já os programas feitos especialmente para certo
usuário exprimem verdadeira prestação de serviços, incidindo, portanto, o
Imposto Sobre Serviços - ISS."
Ora, fica evidenciada a
necessidade de distinção entre uma e outra situação. De um lado, aquela que tem
por objeto efetivamente uma prestação de serviço, vale dizer, em que o que
releva é a atividade desenvolvida pelo contribuinte tendo em vista
exclusivamente características particulares do seu cliente, em conformidade com
as quais desenvolve um programa específico para atender às suas necessidades.
De outro, as operações que têm por objeto o programa enquanto produto final de
um processo sem aquelas características de pessoalidade que caracterizam a
prestação de serviço.
O interessado em um programa de
computador tem de regra duas opções: escolher no mercado um produto pronto,
relativamente padronizado, ou escolher um profissional qualificado que
desenvolva o produto de acordo com as especificações estabelecidas pelo
encomendante. No primeiro caso, a escolha será feita com base nas
características dos vários programas que se lhe apresentam como opção. No
segundo, o fator determinante na escolha será a competência técnica do
profissional, garantia da qualidade e adequação do programa que resultará do
seu trabalho. Este o critério afirmado como base para a distinção entre o
programa considerado como mercadoria, e portanto passível de ser objeto de
operação de circulação tributável pelo ICMS, e a atividade mesma de
programação, consistente numa prestação de serviço.
Claro está que a Resolução
Normativa n° 009/95 tratava apenas desta última situação, da mesma forma como
ocorria com os julgados nos quais se baseava. E assim como posteriormente veio
a Jurisprudência do STJ firmar-se no sentido de reconhecer a incidência do ICMS
naquela primeira hipótese, também a COPAT teve oportunidade de a respeito
manifestar-se, editando a Resolução Normativa n° 22/98, cuja ementa é nos
seguintes termos:
"ICMS/ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. INCIDÊNCIA DO
IMPOSTO ESTADUAL SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE "SOFTWARES" PRODUZIDOS EM
ESCALA, PARA USO DE QUALQUER PESSOA.
"NÃO INCIDE O ICMS SOBRE
"SOFTWARES" QUE SE DESTINAM AO ATENDIMENTO DE NECESSIDADES
ESPECÍFICAS DO USUÁRIO, MEDIANTE CONTRATO DE CESSÃO OU LICENÇA DE USO. NESSE
CASO, INCIDE APENAS O ISS, DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS."
E assim, tem-se firmado o
entendimento desta Comissão, com sólido fundamento em jurisprudência mansa e
pacífica do Superior Tribunal de Justiça, haja vista a concordância das suas
Primeira e Segunda Turmas, no sentido de reconhecer a incidência do ICMS sobre
a comercialização de programas para computadores quando estes vierem a ser
comercializados na condição de mercadoria.
Finalmente, vale registrar que,
não bastasse o entendimento pacificado do STJ a respeito da questão, também o
Supremo Tribunal Federal proferiu posteriormente decisão reconhecendo a
incidência do ICMS na comercialização de "software", em acórdão cuja
ementa é do seguinte teor:
"I. Recurso extraordinário: prequestionamento
mediante embargos de declaração (Súm. 356).
"A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto
indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual 'não foram opostos
embargos declaratórios'. Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a
suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte
(RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98).
"II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos
impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria.
"Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados
para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem
constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o
recurso extraordinário.
"III. Programa de computador ('software'): tratamento
tributário: distinção necessária.
"Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo,
sobre as operações de 'licenciamento ou cessão do direito de uso de programa
de computador' - matéria exclusiva da lide -, efetivamente não podem os
Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de
logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS
a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em
série e comercializados no varejo - como a do chamado 'software de
prateleira' (off the shelf) - os quais, materializando o corpus
mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias
postas no comércio."
A propósito da menção que faz o
acórdão e tendo em vista o segundo questionamento formulado pela consulente,
fazem-se necessários alguns esclarecimentos no que respeita aos chamados
direitos de uso, que quando relativos aos programas diz-se poderem ser objeto
de licenciamento ou cessão.
Direitos autorais
Nos termos da Lei n° 9.609, de 19
de fevereiro de 1998, art. 2°, os programas de computador são objeto da mesma
proteção conferida às obras literárias pela legislação de direitos autorais.
Assim, os direitos do criador do programa de computador sobre sua obra,
observado o disposto na Lei n° 9.609/98, serão os regulados pela Lei n° 9.610,
de 19 de fevereiro de 1998.
A
respeito dos direitos autorais, diz J. M. de Carvalho Santos:
"Os direitos de autor de qualquer obra literária,
científica ou artística, consistem na faculdade que só ele tem de reproduzir ou
autorizar a reprodução do seu trabalho pela publicação, tradução, representação
ou execução de qualquer outro modo (...).
Já ficou explicado que o direito de autor, pela sua
natureza jurídica é, em parte, moral, sendo a paternidade da obra um direito
inalienável e imprescritível. Mas a utilidade econômica da propriedade pode ser
cedida, surgindo do direito do autor uma série de direitos fracionários e
protegidos pela lei, de natureza patrimonial, inerentes à propriedade."
(Código Civil Brasileiro Interpretado, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1977,
12. ed., vol. VIII, p. 404 e 446)
De fato, os direitos assegurados ao autor da obra
intelectual protegida, subdividem-se em direitos morais e em direitos
patrimoniais. Por força de seus direitos morais, é assegurado ao autor, e
somente a ele, as prerrogativas estabelecidas no art. 24 da Lei n° 9.610/98:
Art. 24. São direitos morais do autor:
I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da
obra;
II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal
convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua
obra;
III - o de conservar a obra inédita;
IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a
quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam
prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;
V - o de modificar a obra, antes ou depois de
utilizada;
VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender
qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização
implicarem afronta à sua reputação e imagem;
VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra,
quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de
processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de
forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo
caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.
Tais direitos morais do autor, nos termos do art. 27
da Lei n° 9.610/98, são inalienáveis e
irrenunciáveis.
Os
direitos patrimoniais do autor, por sua vez, diferentemente do que ocorre com
os direitos morais, podem ser transferidos total ou parcialmente a terceiros.
Somente ao titular dos direitos patrimoniais é facultada a exploração econômica
da obra, dado que qualquer utilização da obra, tais como a reprodução, a
edição, a adaptação, a tradução, a inclusão em produção audiovisual etc.,
depende de autorização prévia e expressa do titular desses direitos, seja este
o próprio autor ou terceiro a quem este os tenha transferido. Nos termos do
art. 29 da Lei no 9.610/98, são os seguintes os direitos patrimoniais do autor,
verbis:
Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do
autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:
I - a reprodução parcial ou integral;
II - a edição;
III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer
outras transformações;
IV - a tradução para qualquer idioma;
V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;
VI - a distribuição, quando não intrínseca ao contrato
firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra;
VII - a distribuição para oferta de obras ou produções
mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que
permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um
tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos
em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe
em pagamento pelo usuário;
VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra
literária, artística ou científica, mediante:
a) representação, recitação ou declamação;
b) execução musical;
c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos;
d) radiodifusão sonora ou televisiva;
e) captação de transmissão de radiodifusão em locais
de freqüência coletiva;
f) sonorização ambiental;
g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por
processo assemelhado;
h) emprego de satélites artificiais;
i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou
não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser
adotados;
j) exposição de obras de artes plásticas e
figurativas;
IX - a inclusão em base de dados, o armazenamento em
computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero;
X - quaisquer outras modalidades de utilização
existentes ou que venham a ser inventadas.
Não
obstante estenda a proteção da Lei n° 9.610/98 aos programas de computador, a
Lei n° 9.609/98 o faz com reservas, como se verifica no § 1° do seu art. 2°,
que prescreve que "não se aplicam ao programa de computador as
disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o
direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o
direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas
impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador,
que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação". Portanto, grosso modo,
dos direitos morais do autor descritos pelo art. 24 da Lei n° 9.610/98 somente
desfruta o autor de programa de computador daqueles contidos nos incisos I e IV
do dispositivo.
Como dito, os direitos autorais
de natureza patrimonial, pelos quais se reservam ao autor da obra as
prerrogativas acima transcritas, contidas no art. 29 da Lei n° 9.610/98,
diferentemente do que ocorre com os direitos morais, podem ser alienados pelo seu
titular, considerado que é pela norma como bem móvel (Lei n° 9.610/98, art.
3°).
Porém, é preciso que se atente
para o fato de que a exploração comercial da obra, em qualquer das modalidades
previstas na legislação, não implica necessariamente a alienação dos direitos
autorais respectivos. Com efeito, o titular do direito autoral que explora a
obra comercialmente, seja mediante sua reprodução, publicação, exposição etc., em geral mantém a titularidade
daquele direito. Ao contrário, esta é mesmo condição sine qua non para
essa exploração, que dessa forma é uma exclusividade do titular do direito
autoral.
Assim, quando alguém adquire um Compact
Disc do cantor de sua preferência, ou um programa de computador que atenda
a uma determinada necessidade, está apenas tornando-se proprietário daquela
cópia específica. Isso porém não o investe em qualquer dos poderes próprios do
titular do direito autoral. Isso porque com a venda da cópia não se transfere
com ela o direito autoral correspondente, nem mesmo uma parte dele. Muito pelo
contrário, é precisamente pelo fato de que o direito autoral correspondente
remanesce com seu titular - de cuja autorização aliás dependia a própria
reprodução da obra ou a alienação da cópia - que o adquirente do disco ou do
programa somente poderá utilizá-los estritamente dentro dos limites e de acordo
com as condições impostas por aquele.
Portanto, são negócios jurídicos
bastante distintos aquele que tem por objeto a alienação de uma cópia do
programa de computador - quando em geral verifica-se a imposição de restrições
ao adquirente, como a proibição de realização de novas cópias, ou, em
determinados casos, de dar-lhe outro uso que não o estritamente doméstico - e
aquele outro cujo objeto é a própria titularidade do direito de autor, que
confere a prerrogativa de decidir qual destino dar à obra. O titular do direito
autoral, este sim poderá, ressalvadas eventuais restrições do próprio
instrumento pelo qual se lhe transferiu esse direito, caso não seja ele mesmo o
autor, realizar da obra quantas cópias quiser, revendê-las ou mesmo
distribuí-las gratuitamente.
Marcando
definitivamente a distinção entre essas duas situações acima referidas -
transmissão dos direitos autorais ou venda de cópia da obra, com a conseqüente
autorização ao adquirente a dela utilizar-se - está o art. 50 da Lei sobre
Direitos Autorais, no 9.610/98, a exigir que, na primeira hipótese, o negócio
seja necessariamente objeto de contrato escrito, verbis:
Art. 50. A cessão total ou parcial dos direitos de
autor, que se fará sempre por escrito, presume-se onerosa.
§ 1° Poderá a cessão ser averbada à margem do registro
a que se refere o art. 19 desta Lei ou, não estando a obra registrada, poderá o
instrumento ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos.
§ 2° Constarão do instrumento de cessão como elementos
essenciais seu objeto e as condições de exercício do direito quanto a tempo,
lugar e preço.
A aplicabilidade dessa regra
também à cessão de direitos de autor sobre programa de computador é
expressamente afirmada pelo art. 3° do Decreto n° 2.556, de 20 de abril de
1998, que regulamenta a Lei n° 9.609/98.
Vale ainda observar que a revenda
de cópias de programas para computador, embora implique a investidura do
adquirente no direito de usar esse mesmo programa - não se pode imaginar nada
mais absurdo que a idéia de que se possa adquirir um programa mas não
utilizá-lo por não se estar autorizado a tanto -, não é realizada apenas por
quem detenha direitos autorais correspondentes àquele programa. Assim como o
direito autoral não se transfere ao adquirente consumidor final do produto,
também não há tal transferência aos vários intermediários que se interpõem
entre o verdadeiro titular do direito - e que o conserva, apesar da
comercialização das cópias - e o consumidor final, como comerciantes
atacadistas, distribuidores e varejistas.
Com efeito, a titularidade dos
direitos autorais correspondentes não é requisito para a comercialização da
mercadoria. É, aliás, realidade que não passou despercebida ao legislador, como
se verifica no art. 8° da Lei 9.609/98, que trata da obrigação de assistência
técnica pelos revendedores aos adquirentes dos programas, verbis:
Art. 8° Aquele que comercializar programa de
computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos
direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante
o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos
usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado
funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.
Enfim, para evidenciar ainda mais
o que foi dito, importa destacar o disposto pelo art. 9° da mesma Lei n°
9.609/98 que trata precisamente da licença de uso de programa de computador, verbis:
Art. 9° O uso de programa de computador no país será
objeto de contrato de licença.
Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência
do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à
aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade
do seu uso.
Ora, fica evidente a teor do que
dispõe esse artigo, e à vista especialmente do disposto no art. 50 da Lei n°
9.610/98, que pelo contrato de licença de uso de programa de computador não se
processa a transferência da titularidade dos direitos autorais sobre o
programa.
A licença concedida a terceiro
para uso do programa nada mais é que o exercício dos poderes imanentes aos
direitos de autor. Tais poderes conferem ao seu titular a exclusividade para
decidir sobre seu uso ou destinação, especialmente quanto a sua exploração
comercial. Nesse sentido, somente nos limites de sua vontade expressamente
manifestada é que qualquer outra pessoa poderá também fruir das vantagens da
obra.
E é assim que se dá com a licença
de uso. Aquele que não estiver autorizado pelo titular do direito de autor a
utilizar o programa não poderá fazê-lo. Fazendo-o, não obstante, estará
violando os direitos autorais e com isso cometendo ilícito penal, definido no
art. 12 da Lei n° 9.609/98.
Se de um lado é certo afirmar que
a licença confere uma prerrogativa ao adquirente do programa, por outro é
igualmente inegável que constitui também uma limitação à sua liberdade de
utilizar o produto que acabou de adquirir. A utilização do programa, com
efeito, estará restrita aos termos do contrato de licença respectivo.
E tanto é essa a função da
licença de uso - precisamente a de possibilitar o uso, e isso apenas nos
limites da autorização, sem que haja, porém, transferência da titularidade dos
direitos de autor ao adquirente - que a lei atribui os mesmos efeitos do
contrato ao documento fiscal emitido pelo revendedor. Assim, o contrato de
licença de uso e o documento fiscal correspondente têm a mesma função:
demonstrar a regularidade da utilização do programa e que não está o usuário
violando os direitos do autor.
Face ao exposto, responda-se à
consulente:
a) que incide o ICMS sobre as
operações relativas à circulação de "software". O programa para
computador, quando introduzido no mercado, sendo objeto de comercialização,
assume a condição de mercadoria, sujeitando-se, assim, à incidência do imposto
estadual. Não é, porém, tributado pelo ICMS o serviço prestado por quem
desenvolve um programa de computador específico para atender a necessidades
particulares de um encomendante determinado;
b) que a existência de contrato
de licença ou concessão de uso do "software" não tem influência sobre
a caracterização do fato gerador do imposto. Como se viu, a licença de uso ou
mesmo o documento fiscal correspondente demonstram apenas que o usuário não
está violando os direitos do autor. A mercadoria, porém - in casu, o
"software" -, não tem alterada essa sua natureza pelo fato de que sua
utilização pelo adquirente sofre limites impostos pela lei ou por contrato;
c) que a base de cálculo do ICMS
devido na hipótese é, nos termos da legislação, o valor total da operação (Lei
n° 10.297/96, art. 10, I, e RICMS/97, art. 9°, I).
É o parecer. À consideração da
Comissão.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 7 de dezembro de 2000.
Laudenir Fernando Petroncini
FTE - Matr. 301.275-1
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 9 de
fevereiro de 2001.
Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena
Secretário Executivo Presidente da COPAT