Consulta nº 015/08
EMENTA: ICMS. TERCEIRIZAÇÃO. PLANTIO, CULTIVO, CORTE E
EXTRAÇÃO DE MADEIRA EM ÁREA DE TERCEIROS, CONTRATADO PELO PROPRIETÁRIO DA TERRA
OU PELA INDÚSTRIA ADQUIRENTE: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO
ESTADUAL.
DOE de 11.04.08
01 - DA CONSULTA.
A
consulente identifica-se como “prestadora de serviços de silvicultura” (cultura
e corte de madeira de eucalipto e pinus) para as
indústrias que utilizam a madeira.
O
objeto da consulta é definir qual o tributo que incide sobre suas atividades,
ICMS ou ISSQN, em vista do disposto no art. 1°, §2°, da Lei
Complementar 116, de 2003:
“Art. 1° O Imposto sobre Serviços de Qualquer
Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato
gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não
se constituam como atividade preponderante do prestador”.
“§ 2° Ressalvadas as exceções expressas na
lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que
sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”.
A
autoridade fiscal, em sua informação a fls. 19, opina pela aplicação à presente
da resposta à Consulta n° 33, de 2002, cuja ementa é do teor seguinte:
“ICMS. TERCEIRIZAÇÃO. CORTE E EXTRAÇÃO DE MADEIRA EM
MATO DE TERCEIROS, POR ENCOMENDA DESTES. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA
DO IMPOSTO ESTADUAL. VEDADO O APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS”.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Constituição
Federal, arts. 155, II, § 2°, IX, “b”, e 156,
III;
Lei
Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, arts. 1°,
2° e 13, IV, “a”;
Lei
Complementar 116, de 31 de julho de 2003, art. 1°, § 2°.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
Apesar
da forma confusa e imprecisa como formulada a presente consulta, podemos
entender que o caso é semelhante ao tratado na Consulta 33, de 2002, como
sugerido pela autoridade fiscal. Assim sendo, adotaremos parte de seus
fundamentos, verbis:
A atividade desenvolvida pela consulente enquadra-se
claramente no conceito de serviços, tal como este é entendido no direito
tributário brasileiro. A esse propósito discorre Sérgio Pinto Martins (Manual
do ISS, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 40):
“Conforme se constata, serviço
é bem imaterial na etapa da circulação econômica. Prestação de serviço é a operação pela qual uma pessoa, em troca do
pagamento de um preço (preço do serviço), realiza em favor de outra a
transmissão de um bem imaterial (serviço). Prestar
serviços é vender bem imaterial, que pode consistir no fornecimento de trabalho,
na locação de bens móveis ou na cessão de direitos. Seu pressuposto é a
circulação econômica de um bem imaterial, ou, melhor, a prestação de serviços,
onde se presume um vendedor (prestador de serviço), um comprador (tomador do
serviço) e um preço (preço do serviço).”
A consulente limita-se a cortar e extrair madeiras para um
terceiro que é o proprietário das árvores. Ela presta um serviço (produção de
bem imaterial), na modalidade de fornecimento de trabalho, qual seja: a
transformação de um mato “em pé” em madeira cortada (toras). O tomador do
serviço é o proprietário do mato e contratante da consulente que presta o
serviço mediante remuneração. Estão, como visto, presentes todos os elementos
que compõe a definição de prestação de serviço.
Irrelevante para a caracterização da prestação de serviços é
a incidência do ISS. Isto porque a competência dada pela Constituição Federal
aos Municípios restringe-se aos serviços definidos
em lei complementar (art. 156, III). A expressão
“definidos” utilizada pelo constituinte deve ser entendida como
“listada”, consoante a técnica de definição
denotativa adotada pelo legislador complementar. Assim, serão oneradas pelo
tributo municipal as prestações de serviço listadas em lei complementar (no
caso a Lei Complementar n° 56/87).
Com certeza, não se trata de atividade sujeita ao ICMS,
porque não há fornecimento de mercadoria. As árvores abatidas já eram de
propriedade da contratante. Por conseguinte, o produto da atividade da consulente
(madeira cortada) também é de propriedade da contratante. A única coisa que a
consulente fornece é o serviço de corte e extração (fornecimento de trabalho),
ou seja, bem imaterial.
................................................................................
Ora, a consulente não é contribuinte do ICMS. Ela não
realiza nenhuma operação de circulação de mercadorias. A madeira cortada,
resultado da sua atividade, já é de propriedade do contratante (tomador do
serviço).
Se
a atividade exercida pela consulente enquadra-se no item 7.16 da Lista de
Serviços anexa à Lei Complementar 116, de 2003, é dúvida que deve ser dirimida
junto ao Fisco municipal ou ser submetida ao Poder Judiciário.
A
Competência desta Comissão restringe-se à interpretação da legislação
tributária estadual. Sobre a questão levantada pelo contribuinte podemos
esclarecer que o fato gerador do ICMS consiste em operações de circulação de
mercadoria (acompanhada ou não de prestação de serviço) e das prestações de
serviços de transporte e de comunicação. A teor do art. 155, §2°, IX,
“b” da CF, quando o fornecimento de mercadorias for acompanhado de serviço não
compreendido na competência tributária dos Municípios (não previstos na LS), o
valor do serviço integra a base de cálculo do ICMS. Porém, ressalvados os serviços
de transporte e comunicação, se não houver circulação de mercadoria (obrigação
de dar) não ocorre o fato gerador do ICMS e, portanto, não nasce a obrigação tributária.
A
prestação de serviço pode compreender apenas o abate das árvores ou o plantio,
cultura e abate das árvores. O contratante pode ser o proprietário da terra, o
arrendatário ou a própria indústria. Em todos esses casos temos simples
prestação de serviço sobre a qual não incide o imposto estadual.
Somente
haverá incidência do ICMS se a consulente efetuar operação de circulação de
mercadorias (e.g. venda da madeira à
indústria).
A
mera obrigação de fazer, desacompanhada da entrega de mercadoria, pode estar
sujeita ao imposto municipal, se o serviço prestado estiver expressamente
previsto na Lista de Serviços.
À superior consideração da Comissão.
Getri, em Florianópolis, 23 de janeiro de
2008.
Velocino
Pacheco Filho
AFRE – matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer
acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de
fevereiro de 2008.
Alda Rosa da Rocha
Almir José Gorges
Secretária Executiva Presidente da Copat