CONSULTA
Nº: 22/07
EMENTA: ICMS. FORNECIMENTO DE GASES INDUSTRIAIS, MEDICINAIS E ESPECIAIS. A SAÍDA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS, PERTENCENTES AO ATIVO PERMANENTE DO FORNECEDOR, CEDIDOS AO CONSUMIDOR NO REGIME DE COMODATO, NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO IMPOSTO.
A consulente devidamente
qualificada nos autos, atua na produção, comercialização e distribuição de
gases industriais, medicinais, especiais e em desenvolvimento de tecnologia em
aplicações relacionadas aos referidos gases.
Alega que realizará, entre
diversas empresas cessão gratuita, a título de comodato, de cilindros de aço
para acondicionamento e distribuição do produto. Informa que tal operação é
imprescindível, uma vez que, em razão do estado físico do produto, sem os
referidos cilindros, é impraticável o armazenamento e o fornecimento do
produto.
Menciona que ao contrário da
legislação dos Estados de São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro, a
legislação do Estado de Santa Catarina não fornece qualquer previsão com
relação à não-incidência do ICMS nas relações de comodato.
Ressalta que o Superior Tribunal
Federal já analisou a matéria cuja decisão encontra-se na Súmula 573, in
verbis: “não possui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias
a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comadato.”
Assim, com vistas a esclarecer a
questão, perquire a esta Comissão, se há incidência do ICMS nas operações que
envolvem bens, tais como máquinas, cilindros, vasilhames e utensílios, que são
cedidos em comodato entre empresas distintas.
A autoridade Fiscal no âmbito da
Gerência Regional de Joinville, informa às fls. 24 a 29, que efetivamente no
Regulamento do ICMS não há menção específica sobre a não-incidência do imposto
no caso de comodato. Todavia, acerca da matéria, a COPAT já se manifestou nas
respostas às Consultas 46/02 e 01/03 das quais transcreve o teor.
02 -
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição federal, art. 155,
II;
Lei Complementar nº 87, de 13 de
setembro de 1996, art. 2º, I;
Lei nº 10.297, de 26 de dezembro
de 1996, art. 2º, I.
03 -
FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A questão que a consulente quer
ver esclarecida é se incide o ICMS sobre as máquinas, cilindros, vasilhames e
utensílios utilizados para o acondicionamento e a distribuição do gás, por ela
comercializado, considerando que estes bens são cedidos em comodato entre
empresas distintas.
A matéria não é tratada
especificamente na legislação catarinense por tratar-se de mera circulação de
bens pertencentes ao ativo permanente da empresa cedente. Não constitui,
portanto, fato gerador do imposto.
Segundo o Vocabulário Jurídico de
Plácido e Silva, “tem-se o COMODATO, derivado do latim commodatum - que
quer dizer empréstimo, quando, por contrato, uma das partes cede a outra, a
título gratuito, determinada coisa para que a use pelo tempo e nas condições
preestabelecidas.”
Dito isto, pode-se dizer que os
bens cedidos em comodato não correspondem à definição de “mercadoria”, o que
afasta a incidência do imposto sobre as referidas operações.
Esta conclusão está
consubstanciada na resposta da COPAT à Consulta nº 01/03, nos seguintes termos:
EMENTA: ICMS. FORNECIMENTO DE GASES INDUSTRIAIS. O
TRANSPORTE DE EQUIPAMENTOS CEDIDOS AO CONSUMIDOR NO REGIME DE COMODATO OU DE
FERRAMENTAS UTILIZADAS NA MANUTENÇÃO DESSES EQUIPAMENTOS, PERTENCENTES AO ATIVO
PERMANENTE DO FORNECEDOR, NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO IMPOSTO.
“...os referidos bens não são mercadorias que se
destinam à venda, mas fazem parte do ativo imobilizado da empresa.”
“Além disso, a operação deve ser relativa à circulação
de mercadorias. No autorizado magistério de Hugo de Brito Machado (Aspectos
Fundamentais do ICMS, São Paulo:Dialética, 1997, p.25):”
“Operações relativas à circulação de mercadorias são
quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica
de cada um deles, que implicam na circulação de mercadorias, vale dizer, o
impulso destas desde a produção até o consumo, dentro da atividade econômica,
as leva da fonte produtora até o consumidor.”
“Não é o caso presente. A mera circulação física das
ferramentas ou dos equipamentos cedidos em comodato não constitui operação de
circulação de mercadoria: não as aproxima do consumidor final. Em ambos os
casos, os bens permanecem no ativo permanente da empresa ao qual deverão
retornar, nem que seja ao final do contrato. No caso do comodato, trata-se de mero
empréstimo gratuito de coisas fungíveis” (Código Civil, art. 579)
“Portanto, se não estamos diante de operação de
circulação de mercadorias, não há que se falar em incidência do ICMS. A fortiori
não são exigíveis as obrigações tributárias acessórias “previstas no interesse
da arrecadação ou fiscalização” do imposto (C.T.N., art. 113, § 2º), como é o
caso da emissão de documento fiscal.”
“Por outro lado, cabe à consulente, quando
interpelada, demonstrar aos agentes do Fisco que não se trata de mercadoria,
mas de bens cedidos em comodato o que pode ser feito pela exibição de cópia do
contrato de fornecimento com o consumidor ou qualquer outro meio adequado. Nada
impede, porém, que a forma dessa comprovação seja previamente acordada com a
Gerência Regional da Fazenda ou mesmo com a Gerência de Fiscalização, mediante
regime especial.”
Aqui, o entendimento é de que a
matéria objeto da presente consulta foi exaurida, o que leva a concluir que a
questão está pacificada na COPAT. Além disso, a resposta a ser dada a
consulente encontra seus fundamentos em mais um precedente desta Comissão. Para
tal transcrevo a ementa da Consulta COPAT 46/02:
“EMENTA: ICMS. NA FALTA DE DISPOSIÇÃO LEGAL
EXPRESSA NÃO SE PODE SUPOR ISENÇÃO NA IMPORTAÇÃO DE MÁQUINA, AINDA QUE NÃO EXISTA
SIMILAR NACIONAL.”
“NÃO INCIDE O IMPOSTO NA CESSÃO SUBSEQÜENTE DA MESMA
MÁQUINA A TERCEIRO CONTRIBUINTE, EM REGIME DE COMODATO. FALTA DE SUBSUNÇÃO DO
FATO A NORMA IMPOSITIVA.”
Isto posto, responda-se à
consulente que:
a) A saída de máquinas e
equipamentos, pertencentes ao ativo permanente da consulente, cedidos em
comodato não constitui fato gerador do ICMS;
b) cabe a consulente demonstrar
às autoridades fiscais que os referidos itens não são mercadorias, o que poderá
ser feito mediante regime especial deferido pelo Fisco.
À superior consideração da
Comissão.
GETRI, 7 de março de 2007.
Alda Rosa da Rocha
AFRE IV – matr. 344.171-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia de 22 de
março de 2007.
Alda Rosa da
Rocha
Almir
José Gorges
Secretária
Executiva
Presidente da Copat