CONSULTA Nº 066/2008
EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO
POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. TRATAMENTO QUE, PARA EFEITOS DE COBRANÇA DO ICMS,
EM NADA SE DIFERENCIA DE OUTRA IMPORTAÇÃO, QUANDO SE CONSIDERA IMPORTADOR QUEM
FAZ VIR A MERCADORIA OU BEM DE OUTRO PAÍS PARA DENTRO DO TERRITÓRIO BRASILEIRO.
DOE de 16.12.08
01 - DA CONSULTA.
A consulente informa que tem como
atividade a fabricação de materiais para a medicina e a odontologia e, em razão
de a legislação do ICMS do Estado não prever procedimentos para a emissão de
notas fiscais na operação de importação de mercadoria por conta e ordem de
terceiros, com base no que dispõe o Decreto nº 22.586, art. 152 “caput” formula
a presente consulta.
Declara
que a matéria objeto da consulta não motivou notificação fiscal e que não está,
na oportunidade, sendo submetida à medida de fiscalização.
Conforme
entendimento da consulente, a empresa que contrata serviço de uma comercial
importadora para realizar a importação de mercadorias por sua conta e ordem, receberá,
quando da entrega da mercadoria, uma nota fiscal emitida pela comercial
importadora, com o CFOP 5.949 – outras saídas.
A
empresa adquirente por sua vez deverá:
“a) lançar a nota fiscal de remessa recebida da comercial
importadora, no livro fiscal de entrada, tomar crédito do ICMS e dar entrada no
estoque;”
“b) emitir nota fiscal de entrada para acusar a operação
de ‘importação’ e alimentar o contas a pagar em relação ao fornecedor do
exterior. A nota fiscal de entrada será uma cópia da nota fiscal de remessa
recebida da comercial importadora, porém sem o destaque do ICMS. A nota fiscal
a ser emitida como entrada, deverá ter CFOP 3.101 – importação e sem destaque
de impostos. Colocar na nota fiscal, em observações: “importação feita por
conta e ordem através da empresa xxxx comercial importadora – NF de remessa nº
xxxx data xx/xx/xx.”
A justificativa da
consulente para a emissão da nota fiscal de entrada com CFOP 3.101 é que a
empresa necessita acusar a entrada do exterior como sua aquisição. Do contrário
a DIME apresentará resultado diferente do efetivo, o que ocasionará problemas
em relação ao valor adicionado, já que a nota fiscal emitida pela comercial
importadora é de prestação de serviço.
Além do que, segundo o entendimento da
consulente, a adquirente não está comprando a mercadoria da comercial
importadora, por isso não faz sentido lançar a nota fiscal recebida com CFOP
5.949 com CFOP 1.101, uma vez que o CFOP 1.101 refere-se à aquisição e a
comercial importadora está apenas lhe prestando um serviço. O real importador é
a empresa que está pagando a mercadoria, a adquirente, tanto que o faz
diretamente à empresa no exterior.
Por fim, questiona a esta Comissão sobre o posicionamento
do Fisco catarinense sobre a questão que expõe.
A autoridade fiscal,
no âmbito do Grupo de Especialista Setorial em Comércio Exterior – GESCOMEX,
manifesta-se sobre o mérito do pedido e o encaminha a esta Comissão.
É o relatório, passo à análise.
02 -
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de
1996, art. 10, I;
RICMS/SC,
aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 5, arts. 15, I, 32, I e II; Anexo 10, Seção II.
Convênio
ICMS nº 135/2000, celebrado pelo CONFAZ.
03 -
FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
A autoridade fiscal,
no âmbito do Grupo de
Especialista Setorial em Comércio Exterior – GESCOMEX destaca em sua informação questões relevantes para a análise da consulta,
por isso transcrevemo-las.
“O Convênio ICMS 135/2002, celebrado
pelo Conselho Nacional Fazendário, alterado pelo Convênio ICMS 61/2007,
desconsidera os regramentos estabelecidos pela União em relação ao ICMS, ao estabelecer
que as Instruções Normativas que tratam das importações de mercadorias ou bens,
ainda que tidas como efetuadas por conta e ordem são inaplicáveis ao ICMS.”
“Entre
os motivos pelos quais o Convênio ICMS 135/2002 foi celebrado destaca-se o
seguinte: “considerando o que dispõe a Lei Complementar nº 87, de 13 de
setembro de 1996, especialmente no que se refere à base de cálculo do ICMS.”
“A
Instrução Normativa - IN SRF 247/2002, em seus arts. 86 e 87, estabelece os
valores que deverão ser indicados nas notas fiscais de entrada e saída,
referindo-se, ainda, à emissão de nota fiscal de serviços (comissão), sem
identificar a incidência ou não de ICMS. A Instrução Normativa chega a determinar
que a nota fiscal de saída deve ser emitida pelo mesmo valor da nota fiscal de
entrada, acrescidos os tributos incidentes na importação (art. 87, I e IV).”
“Acontece
que tais disposições afrontam a Lei Complementar 87, de 1996, que estabelece as
normas gerais do ICMS. Entretanto, embora não tendo competência para determinar
a base de cálculo do ICMS, o regramento dado pela Secretaria da Receita
Federal, confunde o contribuinte e gera dúvidas sobre os valores que devem ser
incluídos na base de cálculo do ICMS, alega a autoridade fiscal.”
“A
base de cálculo do imposto na operação de saída da mercadoria, inclusive a
saída subseqüente à importação é o valor da operação, conforme estabelece a Lei
nº 10.297, de 1996, art. 10, I, independente de ser ou não a importação
por conta e ordem. Ou seja, em relação ao imposto estadual, não há uma regra
específica para a operação por conta e ordem e outra para a operação por conta
própria. O regramento é único para a importação de mercadorias. Razão por que
as regras federais relativas à operação de importação por conta e ordem não se
aplicam ao ICMS. Sobre a matéria já se manifestou a Comissão Permanente de
Assuntos tributários, em resposta às Consultas 104/06 e 105/06.”
“No
que tange ao ICMS, com base no Convênio ICMS 135/2002, é correto afirmar que
numa importação por conta e ordem, o importador deve obedecer as mesmas regras
a que está sujeito o contribuinte que importa por conta própria.”
“Informa a autoridade fiscal que são
descabidas as pretensões da consulente de emitir nota fiscal de entrada com
CFOP 3.101 nas importações por conta e ordem em que consta como adquirente,
para não descaracterizar a operação por conta e ordem.”
“Por fim, diz que em relação ao ICMS
(Convênio ICMS) e com fundamento no Convênio SINIEF s/n de 1970, que estabelece
as obrigações acessórias, não há diferença entre importação por conta própria e
importação por conta e ordem de terceiros.”
Nesse norte, cabe razão à autoridade
fiscal quando menciona que o regramento previsto na Instrução Normativa emitida
pela Secretaria da Receita Federal além de afrontar o disposto na Lei
Complementar nº 87, de 1996, diploma que cuida de estabelecer normas
gerais para o ICMS, confunde o contribuinte e gera dúvidas em relação aos
valores que devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, mesmo não possuindo
competência para tal.
Pois o que se verifica é
que a dúvida da consulente, no que tange as obrigações acessórias concernentes
ao ICMS, decorre de disposição da legislação federal que trata do imposto de
importação e que, inadvertidamente, pretendeu dispor sobre o ICMS, imposto de
competência estadual que incide sobre “operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.”
Ou seja, a confusão que amiúde se apresenta quando
da aplicação da legislação do ICMS nas operações no mercado interno de
mercadorias nacionalizadas é por causa da pretensa intenção que teve a União de
legislar sobre o ICMS. Assim, em razão do que dispõe a legislação federal, a
consulente deduz que os procedimentos relativos às obrigações acessórias concernentes
ao imposto estadual possam ser diferentes na importação por conta e ordem de
terceiro e na importação por conta própria. Esquece a consulente que em relação
ao ICMS a legislação a ser observada é a estadual que não distingue a operação
de importação, em razão da forma pela qual a mercadoria adentra no país.
Sendo assim, para
elucidar a questão é de bom alvitre destacar que em consonância com o Convênio
ICMS 135, de 2000, para fins de cobrança do ICMS - importador é quem realiza a
operação de importação, seja ela por conta própria ou por conta e ordem de
terceiro. Razão por que procedido o despacho aduaneiro, a circulação da mercadoria
nacionalizada dar-se-á por meio da operação no mercado interno,
realizada pelo importador. Utilizando-se na operação o CFOP 5.949 - outra saída
de mercadoria, quando o
estabelecimento remetente for localizado na mesma unidade da Federação do
destinatário e o CFOP 6.949 - outra saída
de mercadoria, quando o estabelecimento remetente for localizado em
unidade Federada diversa daquela do destinatário.
Se
esse é o entendimento que deve nortear as operações no mercado interno
praticadas pelo importador, dúvidas não pode haver em relação à entrada dessa
mercadoria no estabelecimento da consulente. Trata-se de operação no mercado
interno de circulação de mercadoria nacionalizada estabelecida pela legislação
tributária estadual e como tal deve ser registrada tanto no estabelecimento importador,
quanto no estabelecimento da consulente, que recebe a mercadoria importada já nacionalizada.
Motivo pelo qual deve ser utilizado o CFOP 1.101 ou 2.101, quando do registro da
entrada da mercadoria no estabelecimento da consulente.
Sendo assim, para efeitos de
cobrança do ICMS, não tem relevância o fato de a consulente ser adquirente de
mercadoria que foi importada por sua conta e ordem por uma comercial importadora.
Motivo pelo qual, para fins do
imposto estadual, não se aplica o entendimento de que por ser a comercial
importadora uma prestadora de serviço, a nota de prestação de serviço por ela
emitida servirá de base para a nota fiscal a ser emitida pela consulente para promover
a entrada da mercadoria no seu estabelecimento. O documento emitido pela
comercial importadora é a nota fiscal referente à operação no mercado interno
de circulação de mercadoria nacionalizada por ela realizada.
Ora, justamente em razão desse
equívoco é que se apresenta a dificuldade enfrentada pela consulente para conciliar
os valores informados na DIME com a não redução de valor adicionado. Ao ignorar
a legislação do ICMS, a consulente esquece de distinguir os procedimentos
exigidos para a cobrança do imposto estadual daqueles exigidos para a cobrança
do imposto de competência da União. E, assim, equivocadamente, desconsidera que
o CFOP 5.949 constante na nota fiscal emitida pela comercial importadora
refere-se a uma operação de circulação de mercadoria e não a uma prestação
de serviço.
O
Anexo 5, em seus arts. 15, I e 32, I e II prevê a obrigatoriedade de emissão de
nota fiscal sempre que o estabelecimento inscrito no cadastro de contribuintes
do ICMS promover a saída de mercadoria ou transmitir a propriedade da mercadoria, quando
esta não tiver transitado pelo estabelecimento do transmitente. Caso em que a
Lei nº 10.297, de 1996, art. 10,
I estabelece como base de cálculo do imposto o valor da operação.
Já
o art. 39 do mesmo anexo, prevê as hipóteses em que o estabelecimento deve
emitir nota fiscal de entrada de mercadorias, sendo que, na hipótese
apresentada na consulta, em nenhuma delas enquadra-se a consulente.
É preciso destacar que o
estabelecimento da consulente não se enquadra no disposto no inciso V porque o
que se dá, nesse caso, é a entrada de mercadoria nacionalizada, não importada. A
entrada da mercadoria
importada ocorreu no estabelecimento importador que, no caso, é a comercial
importadora.
Assim,
não procede a afirmação da consulente de que a legislação do ICMS do Estado de
Santa Catarina não prevê procedimento para a emissão de notas fiscais na
importação de mercadoria por conta e ordem de terceiro. Tal previsão inexiste
porque inexiste diferença entre as formas de importação. Ou seja, para o ICMS,
importador é quem faz vir a mercadoria ou bem de outro país para dentro do
território brasileiro. A
forma de importação de mercadoria tem relevância para a cobrança do imposto de
importação, que é de competência da União, mas não para a cobrança do ICMS, que
é um imposto de competência estadual.
Isto posto, responda-se à consulente
que:
a)
para
efeitos de cobrança do ICMS, considera-se operação no mercado interno a saída
de mercadoria nacionalizada posterior à importação realizada pelo estabelecimento
que promoveu a importação por conta e ordem de terceiro;
b)
os
procedimentos para a emissão da nota fiscal de saída da mercadoria nacionalizada
do estabelecimento importador estão previstos na Lei nº 10.297/96, art.
10, I e no Anexo 5, arts. 15, I e 32, I e II;
c)
na
operação de saída da mercadoria para o mercado interno, subseqüente à
importação, a comercial importadora utilizará o CFOP 5.949 ou 6.949, conforme o
caso e, para o registro da entrada da mercadoria no estabelecimento da
consulente, será utilizado o CFOP 1.101 ou 2.101, por tratar-se de operação no
mercado interno.
Quanto às dúvidas em relação à
aplicação da legislação federal, a resposta deve ser buscada junto ao Fisco
Federal.
À superior
consideração da Comissão.
GETRI,
14 de setembro de 2007.
Alda Rosa da Rocha
AFRE IV – matr. 344.171-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 16 de outubro
de 2008.
Alda Rosa
da Rocha Almir José Gorges
Secretária Executiva Presidente da Copat