Ementa: ICMS.
EMPRESAS QUE ATUAM NO DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES DE CONSTRUÇÃO CIVIL:
1. quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de
sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS e não poderão manter-se
inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CCICMS/SC;
2. devem cadastrar-se no CCICMS/SC se, paralelamente ao
desenvolvimento de sua atividade- fim, promoverem operações de
circulação de mercadorias ou fornecerem de mercadorias produzidas fora do local
da prestação dos serviços;
3. estão sujeitas ao recolhimento do diferencial de
alíquota se inscritos no cadastro de contribuintes do ICMS (§ 4.º do artigo 1.º
do Anexo 5 do RICMS/SC);
4. podem utilizar a Nota-Fiscal Avulsa para o transporte
de bens, de material publicitário ou devolução de mercadorias. Aos
não-contribuintes do ICMS/SC está disponível o uso da Nota Fiscal Avulsa
Eletrônica - NFA-e (Anexo 11,
artigos 9-A a 9-H);
5. a alíquota incidente sobre a importação de
mercadorias independe da condição da empresa estar ou não inscrita no
CCICMS/SC.
Disponibilizado na página da
SEF em 20.08.13
Da Consulta
A consulente,
devidamente identificada e representada, é empresa inscrita no cadastro de
contribuintes do ICMS e tem como atividade principal a da construção de
edifícios (CNAE 4120400). Tem como atividades secundárias a administração de
obras, o aluguel de imóveis próprios e a compra e venda de imóveis próprios.
Afirma que, embora esteja inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS, não é
efetivamente contribuinte do imposto. Questiona se, a partir do momento do
cancelamento de sua inscrição estadual, terá que recolher diferencial de
alíquota sobre aquisições realizadas em outros estados.
Adicionalmente questiona como deverá proceder em caso de transporte de
materiais publicitários e em devoluções de compras e se é possível transportar
materiais ou equipamentos com cópia autenticada da nota fiscal de sua
aquisição.
Finalmente, questiona acerca da tributação incidente na importação de
mercadorias, sendo cadastrada ou não como contribuinte do imposto.
A informação fiscal examinou as condições de admissibilidade da consulta e
propugnou pela remessa da consulta a esta Comissão.
Legislação
Lei 10.297/96, art.
2º e 19.
RICMS-SC, aprovado
pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001,
Anexo
5, art. 1º. e parágrafos; Anexo 5, art. 47;
Anexo
11, arts. 9-A a 9-H.
Fundamentação
Os questionamentos
propostos pela consulente tratam das obrigações principal e
acessória de empresas que atuam na construção civil.
O ICMS incide sobre
"operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda
que as operações e as prestações se iniciem no exterior". O
desenvolvimento da atividade de construção civil, por não constituir circulação
de mercadoria, nem serviço de transporte ou de comunicação, não é fato gerador
de ICMS.
Esta posição está na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que em
recurso representativo de controvérsia, decidiu no REsp 1135489/AL, Rel. Min. Luiz Fux,
Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe
01/02/2010:
PROCESSO CIVIL.
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
(...) 2. É que as
empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao
desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS.
Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade
de pertinência exclusiva a serviços, pelo que ''as pessoas (naturais ou jurídicas)
que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de
ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como
máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser
tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual'' (José Eduardo Soares
de Melo, in "Construção Civil - ISS ou ICMS?"', in RDT 69, pg. 253,
Malheiros)." (EREsp
149.946/MS).
Todavia, o fornecimento de materiais destinados às obras de construção civil,
quando feitos por construtoras, estará sujeito ao ICMS. A Lei Complementar nº
116/2003, no item 7.02 de seu Anexo faz a ressalva expressa de que na hipótese
de execução de obras de construção civil, o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços,
fica sujeito à incidência do ICMS:
"7.02 -
Execução, por administração, empreitada ou subempreitada,
de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras
semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e
irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e
a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de
mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação
dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)."(grifei)
Da mesma forma, quando a empresa de construção civil agir como fornecedora de
mercadorias e não como prestadora de serviços, é contribuinte do ICMS e suas
operações estarão sujeitas à tributação pelo ICMS.
Até a alteração da redação do artigo 1º. do Anexo 5 do
RICMS, havia a possibilidade de as empresas construtoras, exclusivamente
prestadoras de serviço (não-contribuinte), serem inscritas no cadastro de
contribuintes do ICMS. Referido dispositivo legal esteve assim redigido, (na
redação vigente de 09/2006 a 06/09/2012):
"Art. 1º A
Secretaria de Estado da Fazenda manterá cadastro de contribuintes,
compreendendo:
I - Cadastro de
Contribuintes do ICMS - CCICMS, no qual deverão ser inscritas as pessoas físicas
ou jurídicas, ressalvado as referidas no inciso II;
§ 1º A inscrição no
cadastro de contribuintes será:
I - obrigatória, para
as pessoas físicas ou jurídicas que promoverem operações relativas à circulação
de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal ou de comunicação ou que estiverem legalmente obrigadas ao
recolhimento do imposto;
II
- facultativa, para as pessoas físicas ou jurídicas não sujeitas, direta ou
indiretamente, ao imposto, que mantiverem bens em estoque e necessitem
transportá-los."
Atualmente, entretanto, não mais persiste a possibilidade de inscrição
facultativa de não-contribuinte do ICMS. Nos termos da nova redação dos
dispositivos atinentes à matéria:
"Anexo 5.
Art. 1.º A Secretaria de Estado da Fazenda manterá cadastro de contribuintes,
compreendendo (Alteração 3.089; efeitos desde 6/9/2012):
I -
Cadastro de Contribuintes do ICMS (CCICMS), no qual deverão ser inscritas as
pessoas físicas ou jurídicas que promoverem operações relativas à circulação de
mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal ou de comunicação ou que estiverem legalmente obrigadas ao
recolhimento do imposto;"
Assim, além de o cadastramento no CCICMS/SC ser obrigatório para as pessoas
físicas ou jurídicas que promoverem operações relativas à circulação de
mercadorias, ele não é mais facultado aos não-contribuintes, ainda que
necessitem transportar bens em estoque.
Nestes termos, a empresa que atue no desenvolvimento de atividades de
construção civil deverá cadastrar-se no CCICMS/SC somente se, paralelamente ao
desenvolvimento de sua atividade-fim, promover operações de circulação de
mercadorias.
Contudo, uma vez cadastrada, receberá o tratamento dispensado a contribuintes
do imposto. Neste sentido, a empresa cadastrada no CCICMS/SC está sujeita
ao recolhimento do diferencial de alíquota, conforme determina o § 4.º do Artigo 1.º do Anexo 5 do RICMS/SC:
"§ 4.º Uma vez cadastrado, o contribuinte estará sujeito ao recolhimento
da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, ainda que as
aquisições sejam relacionadas a atividade não sujeita ao ICMS, salvo nos casos
previstos na legislação".
Portanto, as empresas de construção civil, agindo na qualidade de prestadoras
de serviço, isto é, no desenvolvimento de sua atividade-fim, não são
consideradas contribuintes do ICMS, não estando sujeitas ao recolhimento do
diferencial de alíquota.
Questiona a consulente ainda acerca dos documentos fiscais necessários para a
devolução de mercadorias e para acompanhar o transporte de material
publicitário e de equipamentos.
A Nota Fiscal Avulsa Eletrônica - NFA-e (Decreto nº 771, de 18 de janeiro de 2012), viabilizou
o transporte dos bens em estoque dos não-contribuintes, já que estes restaram
impedidos de cadastrarem-se por conta da nova redação do referido artigo 1.º do
Anexo 5 do RICMS/SC. O capítulo IV-A do Anexo 11 do
RICMS/SC (artigos 9-A a 9-H) trata da regulamentação da Nota Fiscal Avulsa
Eletrônica, a qual servirá para "documentar as operações previstas neste
Regulamento nas hipóteses de uso da Nota Fiscal Avulsa" (artigo 9-A do
Anexo 11 do RICMS/SC.
O
artigo 47, I, do Anexo 5 prevê a utilização de Nota Fiscal Avulsa por pessoas
não obrigadas à emissão de documentos fiscais e que dela necessitarem. Este
será o documento hábil para a devolução de mercadorias, e o destaque do imposto
correspondente, para fins de crédito de ICMS pelo destinatário, deverá constar
no documento fiscal - que deverá ser visado pela Repartição Fiscal (Anexo 5,
art. 47, §2.º).
Para as demais operações com mercadorias, que podem estar
ou não sujeita à incidência do imposto, igualmente caberá a emissão da Nota Fiscal
Avulsa. No caso de incidir o imposto, este será recolhido na forma prevista
pelo § 2.º do mesmo artigo.
No que se refere ao transporte de equipamentos e de materiais de uso e consumo
da consulente (material publicitário), esta Comissão já decidiu que a
"MOVIMENTAÇÃO DE BENS DE USO DO ESTABELECIMENTO. FERRAMENTAS. NÃO ESTÃO
SUJEITAS À INCIDÊNCIA DO ICMS A SAÍDA DE BENS DE USO DO ESTABELECIMENTO,
DESTINADAS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FORA DA SEDE DO ESTABELECIMENTO E QUE A ELE
DEVAM RETORNAR." Para o transporte de tais
bens poderá ser utilizada a nota fiscal avulsa ou qualquer outro documento que
comprove que se trata de movimentação de bens da empresa.
Finalmente, a importação de mercadorias, seja realizada por contribuinte ou por
não-contribuinte do imposto estará sujeita à tributação pelo ICMS. Nos termos
do parágrafo único do artigo 2.º da Lei 10.297/96: "O imposto incide
também: I - sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, por
pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto,
qualquer que seja a finalidade; (...)"
As alíquotas aplicáveis à importação de mercadorias são as previstas no artigo
19 da referida Lei, independentemente de o importador ser contribuinte ou
não-contribuinte do imposto : "Art. 19. As
alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas e interestaduais,
inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados
ou prestados no exterior, são:I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às
mercadorias e serviços relacionados nos incisos II a IV;".
Resposta
Posto
isto, responda-se à consulente, que as empresas que atuam no desenvolvimento de
atividades de construção civil :
1. quando adquirem bens necessários
ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS e não
poderão manter-se inscritas no CCICMS/SC;
2. devem
cadastrar-se no CCICMS/SC se, paralelamente ao desenvolvimento de sua
atividade- fim, promoverem operações de circulação de mercadorias ou fornecerem
de mercadorias produzidas fora do local da prestação dos serviços;
3. estão sujeitas ao recolhimento do
diferencial de alíquota se inscritos no cadastro de contribuintes do ICMS (§
4.º do artigo 1.º do Anexo 5 do RICMS/SC);
4. podem utilizar a Nota-Fiscal Avulsa
para o transporte de bens, de material publicitário ou devolução de
mercadorias. Aos não-contribuintes do ICMS/SC está disponível o uso da Nota
Fiscal Avulsa Eletrônica - NFA-e;
5. a alíquota incidente sobre a
importação de mercadorias independe da condição da empresa de estar ou não
inscrita no CCICMS.
À superior consideração da Comissão.
VANDELI ROHSIG DANNEBROCK
AFRE IV - Matrícula: 2006472
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela
COPAT na Sessão do dia 11/07/2013.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do §
4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT),
aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer
tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à
consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de
Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
Nome Cargo
CARLOS ROBERTO MOLIM
Presidente COPAT
MARISE BEATRIZ KEMPA
Secretário(a) Executivo(a)