CONSULTA 89/2013
EMENTA: ICMS. LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. HIPÓTESE QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO FATO GERADOR DO IMPOSTO. A SAÍDA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS, A TÍTULO DE DEVOLUÇÃO DE LOCAÇÃO, DEVERÁ SER REALIZADA SEM DÉBITO DO ICMS.
Disponibilizado na PeSEF
em 10.12.13
Da Consulta
A
consulente, devidamente qualificada e representada, informa que atua no
transporte e armazenagem de graneis, petróleo e seus derivados. Aduz que
no desenvolvimento de suas atividades recebe (ou pode vir a receber) máquinas,
equipamentos, ferramentas, instalações, bens de informática e similares,
provenientes de outras Unidades da Federação, a título de locação.
Tais bens são recebidos
através de contrato formal entre as empresas proprietárias dos referidos bens e
a consulente, que detém, temporariamente, a posse física provisória dos mesmos.
Questiona se
a operação de retorno de tais bens está sujeita à incidência do ICMS, em razão
da hipótese não estar expressamente elencada entre as situações de não
incidência do ICMS/SC, nos termos do artigo 6º. do RICMS/SC. Nestes termos
expõe a seguinte dúvida: "devemos emitir documento fiscal de retorno de
locação 5.949/6.949 com destaque do imposto e recolhimento do mesmo?"
A autoridade fiscal atesta que a consulta atende aos requisitos de admissibilidade.
É o
relatório.
Legislação
Constituição Federal, art. 155, II;
Lei nº 10.297/96, art. 2º.
RICMS-SC/01, aprovado pelo
Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 1º.
Fundamentação
Inicialmente há que se
verificar o âmbito de incidência do ICMS. Nos termos do artigo 155 da
Constituição Federal, "Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)".
Delimitado o
âmbito de incidência do ICMS, restrito a operações de circulação de mercadorias
e a prestações de serviço de transporte e de comunicação, o conceito de
operações de circulação de mercadorias não abarca a locação de bens móveis.
Assim, não incide ICMS na locação de bens móveis, assim entendida aquela
efetuada nos termos dos artigos 565 a 578 do Código Civil, caracterizada pela
cessão de uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.
Isso porque na locação não ocorre a
circulação de mercadorias, já que o locatário obriga-se a restituir
a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações
naturais ao uso regular (inciso IV do art. 569 do CC).
Registre-se
que para caracterizar a atividade de locação de bens móveis a mesma deve
constar entre as atividades desenvolvidas no contrato social do locador e os
bens objeto de locação devem estar devidamente incorporados ao seu ativo
imobilizado, não cabendo a utilização de crédito de ICMS pelo locatário, pelas
entradas dos referidos bens, pois não se constituem em ativo do destinatário
(do locatário).
A jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a
locação se encontra fora do campo de incidência do ICMS, a exemplo do REsp
1364869 / MG, Relator(a)Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
Data do Julgamento 02/05/2013: "1. A exegese dos julgados proferidos no
REsp 1125133/SP e no REsp n.1131718/SP, ambos de relatoria do Min. Luiz Fux,
submetidos ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), convergem para
reiterar a jurisprudência desta Corte no sentido de que o fato gerador do ICMS
requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência
do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da
titularidade.".
Na saída dos bens
móveis destinados à locação, pertencentes ao imobilizado da empresa locadora, a
nota fiscal deve ser emitida sem destaque de ICMS, com a indicação do Código
Fiscal de Operações e Prestações - CFOP 5.949 ou 6.949, tendo por destinatária
a empresa contratante e contendo o esclarecimento de que se trata de remessa para
locação, com a indicação dos dados do contrato. No retorno dos bens móveis
locados as operações também não estarão sujeitas ao ICMS, e os documentos
fiscais que as acompanham deverão ser emitidos sem o destaque do ICMS.
A matéria, como
ressalta a consulente, já foi objeto de exame desta Comissão, como consta da
ementa da Consulta Copat 71/2012: "ICMS. Locação de máquinas e
equipamentos. Hipótese que não se caracteriza como fato gerador do imposto.
Obrigação acessória (...)". E, mais recentemente, da Consulta Copat
26/2013: "(...) No caso de saída de bem do ativo imobilizado, a título de
aluguel ou comodato, não ocorre o fato gerador do imposto - operações de
circulação de mercadoria- (...)".
Do exposto, conclui-se pela não incidência de ICMS sobre a atividade de
locação pura e simples de máquinas e equipamentos. Os documentos fiscais
emitidos para acobertar o retorno destas máquinas e equipamentos ao locador
deverão ser emitidos sem o destaque do ICMS.
Eventuais
restituições de indébito tributário deverão ser analisadas em processo
administrativo específico, pois a restituição de tributos indiretos demanda a
análise do atendimento dos requisitos do artigo 166 do CTN.
Resposta
Ante o exposto proponho
que se responda à consulente que a locação de máquinas e equipamentos não se
caracteriza como fato gerador do ICMS. A saída de máquinas e equipamentos,
a título de devolução de locação, deverá ser realizada sem débito do ICMS.
VANDELI ROHSIG DANNEBROCK
AFRE IV - Matrícula: 2006472
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela
COPAT na Sessão do dia 21/11/2013.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do
Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo
Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por
deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em
decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução
Normativa que adote diverso entendimento.
Nome Cargo
CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT
MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)