CONSULTA 51/2014
EMENTA:
ICMS. A PARTIR DA EMENDA CONSTITUCIONAL 75/2013 ESTÃO IMUNES AS OPERAÇÕES DE
CIRCULAÇÃO DE SUPORTES MATERIAIS, COMO CDs E DVDs, DESTINADOS À REPRODUÇÃO DE
FONOGRAMAS E VIDEOFONOGRAMAS MUSICAIS, PRODUZIDOS NO BRASIL E QUE SEJAM DE
AUTORIA DE ARTISTA BRASILEIRO OU, SENDO DE AUTORIA DE ARTISTA ESTRANGEIRO, A
INTERPRETAÇÃO SEJA DE ARTISTA BRASILEIRO. TRATANDO-SE DE OPERAÇÃO IMUNE
NÃO HÁ OPERAÇÃO À QUAL POSSA SER APLICADO O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
Disponibilizado na página da PSEF em 22.04.14
Da Consulta
A
consulente, devidamente qualificada e representada, atuando no comércio
varejista de discos, CDs, DVDs e fitas magnéticas, vem propor questionamento
acerca da sujeição de produtos que comercializa ao recolhimento do ICMS pelo
regime de substituição tributária.
Questiona, ante o texto da
Emenda Constitucional 75/2013, que acrescentou a alínea "e" ao
inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal, e que concede
"imunidade tributária aos fonogramas e videofonogramas
musicais produzidos no Brasil, contendo obras musicais de autores
brasileiros", "estamos imune ao pagamento do ICMS- Substituição
Tributária pela aquisição de CDs e DVDs de cantores brasileiros, destinados à revenda
?".
Informa que não houve recolhimento de ICMS
pelo regime de substituição tributária por parte de seus fornecedores, que
classificaram os produtos nas NCMs 8523.49.10,
8524.31.00 e 8524.32.00.
O processo foi devidamente analisado e
informado pela Gerência Regional da Fazenda Blumenau que se manifestou acerca
dos pressupostos de admissibilidade da consulta.
É o relatório.
Legislação
Constituição Federal, artigo 150,
VI, letra "e";
RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, artigo
142 a 144;
Resolução Normativa 074/2014.
Fundamentação
Regra geral, os CDs, DVDs e fitas magnéticas são mercadorias sujeitas ao
ICMS e submetidos ao recolhimento do ICMS pelo regime de substituição
tributária, nos termos do artigo 142 do Anexo 3 do
RICMS/SC:
"Seção XXVI - Das Operações com Disco
Fonográfico, Fita Virgem ou Gravada e Outros Suportes para Reprodução ou
Gravação de Som ou Imagem (Protocolo ICM 19/85 e ICMS 35/08).
Art. 142. Nas operações internas e interestaduais destinadas a este
Estado com disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para
reprodução ou gravação de som ou imagem, relacionados no Anexo 1, Seção XXXVII, ficam responsáveis pelo recolhimento do
imposto relativo às operações subseqüentes:
(...)".
A seção XXXVII do Anexo 1, por sua vez,
relaciona os seguintes produtos, entre os quais se encontram os produtos
referidos pela consulente:
Lista de Disco Fonográfico, Fita Virgem ou Gravada e Outros Suportes
para Reprodução ou Gravação de Som ou Imagem (Anexo 3,
arts. 142 a 144) (Protocolo ICMS 35/08)
ITEM |
DESCRIÇÃO |
CÓDIGO NCM |
1 |
Fitas magnéticas de largura não superior a 4
mm |
|
1.1 |
- em cassetes |
8523.29.21 |
1.2 |
- outras |
8523.29.29 |
2 |
Fitas magnéticas de largura superior a 4 mm
mas não superior a 6,5 mm |
8523.29.22 |
3 |
Fitas magnéticas de largura superior a 6,5 mm |
|
3.1 |
- em rolos ou carretéis, de largura inferior ou igual a 50,8 mm (2) |
8523.29.23 |
3.2 |
- em cassetes para gravação de vídeo |
8523.29.24 |
3.3 |
- outras |
8523.29.29 |
4 |
Discos fonográficos |
8523.80.00 |
5 |
Discos para sistemas de leitura por raio laser para reprodução apenas
do som |
8523.40.21 |
6 |
Outros discos para sistemas de leitura por raio laser |
8523.40.29 |
7 |
Outras fitas magnéticas de largura não superior a 4
mm |
|
7.1 |
- em cartuchos ou cassetes |
8523.29.32 |
7.2 |
- outras |
8523.29.29 |
8 |
Outras fitas magnéticas de largura superior a 4
mm mas não superior a 6,5 mm |
8523.29.39 |
9 |
Outras fitas magnéticas de largura superior a 6,5 mm |
8523.29.33 |
10 |
Outros suportes não gravados |
|
10.1 |
- discos para sistema de leitura por raio "laser" com
possibilidade de serem gravados uma única vez (CD-R) |
8523.40.11 |
10.2 |
Outros (Protocolo ICMS 08/09) |
8523.29.90 e 8523.40.19 |
A posições na NCM de produtos comercializados pela consulente, NCMs 8523.49.10, referem a nova
posição decorrente de reclassificação (antiga NCM 8523.40.21), nos termos
da Portaria Camex 94/2011, passando a tabela a ter a seguinte estrutura e
descrição dos produtos:
8523.29.3 |
Fitas magnéticas, gravadas |
8523.29.31 |
Para reprodução de fenômenos diferentes do som ou da imagem |
8523.29.32 |
De largura não superior a 4 mm, em cartuchos
ou cassetes, exceto as do subitem 8523.29.31 |
8523.29.33 |
De largura superior a 6,5 mm, exceto as do subitem 8523.29.31 |
8523.29.39 |
Outras |
8523.29.90 |
Outros |
8523.4 |
- Suportes ópticos: |
8523.41 |
-- Não gravados |
8523.41.10 |
Discos para sistema de leitura por raios laser com possibilidade de
serem gravados uma única vez |
8523.41.90 |
Outros |
8523.49 |
-- Outros |
8523.49.10 |
Para reprodução apenas do som |
Assim, a antiga posição na NCM apresentada no Anexo 1 do RICMS/SC, deve levar em consideração as novas posições
decorrentes de sua reclassificação. Neste sentido a Resolução Normativa
074/2014:
"ICMS. MERCADORIA CUJO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO É DEFINIDO EM FUNÇÃO
DE SUA DESCRIÇÃO NA LEGISLAÇÃO E DE SUA CLASSIFICAÇÃO NA NCM/SH, INCLUSIVE NO
CASO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA: NA HIPÓTESE DE ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO PELO
CAMEX, DEVE SER CONSIDERADO O NOVO CÓDIGO ATRIBUÍDO À MERCADORIA. CASO
SUBSISTAM DÚVIDAS QUANTO À CLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA, DEVE SER CONSULTADA A
RECEITA FEDERAL DO BRASIL A QUEM COMPETE ESSA ATRIBUIÇÃO. (Disponibilizado na
página da PSEF em 14.03.14)"
Assim, os suportes ópticos destinados à reprodução de som, como CDs,
DVDs e fitas magnéticas gravadas, estão sujeitos ao ICMS e se
submetem ao recolhimento pelo regime de substituição tributária.
Todavia,
parte destes produtos, aqueles que reproduzam obras musicais de autores
brasileiros, nos termos da Emenda Constitucional n.º 75, publicada no DOU de
16/10/2013, que acrescentou a alínea "e" ao inciso VI do art. 150 da
Constituição Federal, passaram a ser imunes.
Referido dispositivo constitucional tem a seguinte redação:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios: VI - instituir impostos sobre: e) fonogramas e videofonogramas
musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais
de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas
por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais
que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de
leitura a laser".
Inicialmente devemos lembrar que, sendo o ICMS um imposto incidente
sobre a circulação de mercadorias, e sobre a prestação de
alguns serviços, os de transporte e de comunicação, a referida
imunidade pode alcançar o tributo no que se refere à circulação dos suportes
materiais (circulação de mercadoria) ou arquivos digitais que contenham os
fonogramas e videofonogramas musicais (prestação de serviço de comunicação)
produzidos no Brasil. A imunidade, portanto, no que se refere ao ICMS, pode
alcançar a circulação de algumas mercadorias, como pode alcançar a prestação de
alguns serviços de comunicação.
A presente consulta trata somente da tributação referente à circulação
de mercadorias, objetivamente, da circulação dos
suportes materiais, como CDs, DVDs e fitas magnéticas. Não será, portanto,
analisada do ponto de vista de eventual
tributação de prestações de serviços de comunicação.
Analisando o dispositivo constitucional, podemos concluir que o mesmo,
(i) não se aplica à etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura
a laser, isto é, à etapa industrial de produção das mídias ópticas; (ii) somente é aplicável a
fonogramas e videofonogramas musicais; (iii)
produzidos no Brasil; (iv) os fonogramas ou
videofonogramas musicais deverão ser de autores brasileiros, ou, (v) não sendo
de autores brasileiros, que a interpretação seja de artista brasileiro.
Nos termos do Parecer da Comissão de Constituição e Justiça
(vide http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/105215.pdf,
acesso em 31.03.2014), a exclusão da etapa de replicação industrial de mídias
ópticas de leitura a laser visa resguardar a produção industrial de
CDs e DVDS na Zona Franca de Manaus, com a manutenção da exclusividade do
benefício atualmente concedida na etapa de replicação às indústrias localizadas
naquela região. A exclusão da imunidade nesta fase refere-se, todavia, somente
ao processo de replicação industrial das mídias ópticas de leitura a laser.
Fonogramas, nos termos da Lei 9.610/98, art. 5º, IX, Lei dos Direitos
Autorais, é toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros
sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma
obra audiovisual. A revogada Lei de Direitos Autorais, Lei 5.988, definia
videofonograma como "Art. 4º. VIII - videofonograma - a fixação de imagem
e som em suporte material", podendo concluir-se que os videofonogramas são
as obras audiovisuais destinadas à fixação de sons de execução ou
interpretação, os DVD(s).
Além do mais, não é qualquer fonograma ou videofonograma a que a norma
se refere, mas somente às obras musicais, não estando abrangidas outras obras,
como por exemplo, a reprodução de um documentário.
A imunidade constitucional não abarca, portanto, todo e qualquer CD(s),
DVD(s) ou outras mídias ópticas. A análise de quais produtos
estão abrangidos pela referida imunidade demanda exame acurado de
produto a produto, no sentido de verificar se o mesmo atende aos requisitos
constitucionais. Todavia podemos, exemplificativamente, elencar casos aos quais
não se aplica a imunidade.
Ante os requisitos constitucionais, exemplificativamente, podemos
arrolar como operações que se situam fora do âmbito da imunidade
constitucional, e que cujas operações continuam tributadas:
(i) as operações de
circulação de mercadorias, realizada pelo fabricante, na etapa de produção
industrial de mídias ópticas de leitura a laser;
(ii) as
operações de circulação de fitas magnéticas, CDs e DVDs importados;
(iii) as
operações de circulação de fitas magnéticas, CDs e DVDs que contenham obra de
autoria de artista estrangeiro;
(iv) as
operações de circulação de fitas magnéticas, CDs e DVDs que contenha obra de
autoria de artista brasileiro, interpretada por artista estrangeiro;
(v) as
operações de circulação de CDS e DVDs que contenham jogos.
Assim, ante o questionamento proposto pela consulente, "estamos
imune ao pagamento do ICMS- Substituição Tributária pela aquisição de CDs e
DVDs de cantores brasileiros, destinados à revenda?" e os critérios
constitucionais, há que se responder afirmativamente, desde que as obras se
referiam a fonograma ou videofonograma musical e que tenham sido produzidas no
Brasil.
Resposta
Ante o exposto, proponho
que se responda à consulente que, a partir da Emenda Constitucional
75/2013, estão imunes ao ICMS as operações de circulação de suportes materiais,
como fitas magnéticas, CDs e DVDs, destinados à reprodução de fonogramas e
videofonogramas musicais, produzidos no Brasil e que sejam de autoria de
artista brasileiro ou, sendo de autoria de artista estrangeiro, a interpretação
seja de artista brasileiro.
Tratando-se de
operação imune não há operação à qual possa ser aplicado o regime de
substituição tributária, não estando a consulente obrigada ao referido
recolhimento.
VANDELI ROHSIG DANNEBROCK
AFRE IV - Matrícula: 2006472
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela
COPAT na Sessão do dia 27/03/2014.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do §
4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT),
aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer
tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à
consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de
Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
Nome |
Cargo |
CARLOS ROBERTO MOLIM |
Presidente COPAT |
MARISE BEATRIZ KEMPA |
Secretário(a) Executivo(a) |