CONSULTA 73/2013
EMENTA:
ICMS. PRODUTO DA CESTA BÁSICA. LEITE UHT. O CRÉDITO DECORRENTE DA ENTRADA DEVE
SER APROPRIADO PROPORCIONALMENTE QUANDO A OPERAÇÃO SUBSEQUENTE FOR BENEFICIADA
COM REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
Disponibilizado
na página da SEF em 04.11.13
Da Consulta
A consulente é empresa distribuidora de
produtos alimentícios, mais especificamente de leite UHT, tendo como
fornecedora uma empresa catarinense. Esclarece que o produto integra a cesta básica
e sua saída se dá à alíquota de 7%. Como a entrada ocorre com a alíquota de
12%, questiona como deve proceder com o crédito existente.
Declara que a consulta não se enquadra
nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito
Tributário - RNGDT/SC.
A consulta foi informada pela Gerência
Regional de Fiscalização de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°,
II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que
se manifestou exclusivamente sobre a observância dos critérios de
admissibilidade.
É o relatório, passo à análise.
Legislação
Constituição Federal, Art. 155, § 2º,
inciso II, alienas "a" e "b";
RICMS/SC, art. 30 e 35, inciso II; Anexo 2,
art. 11, inciso I, alínea "o".
Fundamentação
A questão baseia-se no direito da
consulente creditar-se ou não de imposto destacado em nota fiscal com alíquota
superior ao que aplicará no momento da saída da mercadoria.
A Constituição Federal determina em seu
artigo 155, § 2º, inciso II, duas implicações legais decorrentes da isenção ou não-incidência:
"Art. 155. (...)
§ 2º (...)
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da
legislação:
a) não implicará
crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações
seguintes;
b) acarretará
a anulação do crédito relativo às operações anteriores;"
Casos de isenção e não-incidência
implicam em perda do direito ao crédito do ICMS destacado na nota fiscal, por
determinação constitucional. Os produtos da cesta básica estão amparados pela
redução da base de cálculo, conceito este que vem sendo interpretado pela
jurisprudência no sentido de isenção parcial.
O STF decidiu esta questão,
manifestando-se no RE 174.478, pela impossibilidade da manutenção do crédito:
"RE 174478 ED / SP - SÃO PAULO
EMB.DECL.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento:
14/04/2008 Órgão
Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJe-097 DIVULG 29-05-2008 PUBLIC 30-05-2008
Ementa
EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de
Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em
industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base
de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial. Previsão de estorno proporcional.
Art. 41, inc. IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio
ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc.
II, letra "b", da CF. Alegação de mudança da orientação da Corte
sobre os institutos da redução da base de cálculo e da isenção parcial.
Distinção irrelevante segundo a nova postura jurisprudencial. Acórdão carente
de vício lógico. Embargos de declaração rejeitados. O Supremo Tribunal Federal
entrou a aproximar as figuras da redução da base de cálculo do ICMS e da
isenção parcial, a ponto de as equiparar, na
interpretação do art. 155, § 2º, II, "b", da Constituição da
República."
O STJ, em recente manifestação,
apresenta posição clara a respeito da matéria, entendendo que a redução da base
de cálculo do ICMS na saída não permite crédito integral pela entrada
da mercadorias. Neste sentido o AgRg no RMS 351240/RJ (Rel.
Ministro Humberto Martins, 2ª. Turma, julgado em 06/10/2011, DJe 14/10/2011), já mencionado em parecer desta
comissão de nº 146/2011:
"PROCESSUAL
CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REDUÇÃO DE
BASE DE CÁLCULO. ISENÇÃO PARCIAL. ESTORNO PROPORCIONAL
DO CRÉDITO.
1. É
firme a orientação no sentido de que o benefício fiscal de redução da base de
cálculo equivale à isenção parcial, sendo devido
o estorno proporcional do crédito de ICMS, nos termos do
art. 155, § 2º, II, "b", da CF, não se havendo falar em violação do
princípio da não cumulatividade.
2. (...)"
Sendo a redução da base de cálculo uma
espécie de isenção parcial, a consulente não tem direito ao crédito que
corresponder à parcela isenta, ainda que destacado na nota fiscal pela
indústria, pois a saída posterior promovida por ela ocorrerá com redução de
base de cálculo, na forma prevista para todos os produtos da cesta
básica.
Admitir tal situação, manutenção do
crédito, geraria a possibilidade inaceitável de que os créditos sempre seriam
superiores aos débitos, em relação às operações consecutivas da mesma
mercadoria, eis que a entrada se dá pela alíquota de 12% e a saída pela
alíquota de 7%. Conforme Fernando Leme Weiss (Revista Dialética, nº 91, pg.
46), "a sociedade pagaria ao comerciante para que ele realizasse sua
atividade, o que importaria em capitalizar o lucro e socializar as
perdas".
Quanto ao momento de apropriação do
crédito, a resposta à dúvida da requerente encontra-se nos art.s
30 e 35 do RICMS/SC:
"Art. 30. O
crédito será apropriado proporcionalmente nos casos em que a operação ou
prestação subseqüente for beneficiada por redução da
base de cálculo, na forma prevista na legislação tributária.
(...)
Art. 35. Salvo
disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada no
estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:
II - para
comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente for isenta ou não tributada."
Os dispositivos acima são muito claros.
O art. 30 determina que nas operações beneficiadas com redução de base de
cálculo, "o crédito será apropriado proporcionalmente".
Quando as saídas forem previsíveis, estaremos diante do caso de vedação ao
crédito do imposto, quando do registro de entradas dos documentos fiscais.
Somente no caso de imprevisibilidade da saída é que caberia o estorno de
crédito. O caso da consulente diz respeito à primeira situação em razão de que
a mesma afirma que suas vendas tem como destino
pequenas empresas localizadas em Santa Catarina.
O leite UHT, ou leite esterilizado
longa vida, faz parte da cesta básica, RICMS/SC, Anexo 2,
art. 11, inciso I, alínea "o", e é beneficiado com a redução da base
de cálculo em 41,667%.
A empresa informa que emite suas notas
fiscais a 7%, em razão da redução da base de cálculo decorrente da cesta
básica, o que evidencia que as operações ocorrem exclusivamente no mercado
interno. Não é pertinente a dúvida descrita a respeito de como deve proceder ao
estorno do ICMS, pois na situação apresentada não há direito ao creditamento integral de 12% do ICMS. À luz do artigo 30 do
RICMS/SC, acima citado, no momento que ocorre o lançamento da nota fiscal de
entrada da mercadoria a consulente deve fazer a apropriação do crédito de forma
proporcional, ou seja, limitado a 7%, que corresponde à carga tributária
aplicável à operação seguinte.
Resposta
Isto posto, responda-se à
consulente que é vedado o aproveitamento do crédito de imposto destacado na
nota fiscal de aquisição de mercadorias em percentual superior àquele
resultante das operações realizadas com a mesma mercadoria, beneficiada com
redução de base de cálculo aplicada sobre produtos da cesta básica, sempre que
esta operação for previsível.
É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente
de Assuntos Tributários.
CLOVIS LUIS JACOSKI
AFRE IV - Matrícula: 3441652
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela
COPAT na Sessão do dia 10/10/2013.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do §
4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT),
aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer
tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à
consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de
Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
Nome
Cargo
FRANCISCO DE ASSIS MARTINS Presidente COPAT
MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a)
Executivo(a)