EMENTA: ICMS REFERENTE Á
ENTRADA DE UVAS UTILIZADAS NA PRODUÇÃO DE VINHOS E DE SUCO DE UVA EM TERRITÓTIO
CATARINENSE. DISPENSA DO RECOLHIMENTO CORRESPONDENTE AO IMPOSTO DIFERIDO, EX
VI DO § 3º DO ARTIGO 4º DO ANEXO 4 DO RICMS/SC, CUJOS EFEITOS ALCAÇAM OS FATOS GERADORES OCORRIDOS A PARTIR
DE 19/12/2003.
PROCESSO Nº: GR09
54289/025
01- DA CONSULTA.
A entidade de classe acima
identificada, e devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta,
representando 19 (dezenove) microempresas com atividade de industrialização e
comercialização de vinhos e demais derivados de uva, vem a esta Comissão expor
que as empresas associadas industrializam uvas adquiridas de produtores rurais,
bem como de sua própria produção, e que por força do artigo 4º, I do Anexo 3 do
RICMS/SC, tais operações são abrangidas pelo diferimento, o que impõe às
empresas associadas a recolherem o ICMS na forma do artigo 1º e 16 do Anexo 3
do RICMS/SC.
Acrescenta, que a mesma exigência
é imposta às empresas enquadradas no SIMPLES/SC, por força do artigo 4º, § 2º,
II do Anexo 4 do RICMS/SC.
Que apesar dessa realidade, a
consulente entende que as empresas associadas, enquadradas no SIMPLES/SC, não
estão sujeitas ao recolhimento do imposto diferido (como de fato não estão
recolhendo)[sic] frente ao que dispõe o
artigo 1º, do Anexo 3 do RICMS/SC, que transcreve: “Art. 1º. Nas operações
abrangidas por diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria a
responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto
tributário”. Essa conclusão se dá em virtude de a consulente entender que
as saídas promovidas pelas empresas enquadradas no SIMPLES/SC são
tributadas de uma forma diferenciada e simplificada, estando, portanto, o ICMS
diferido subsumido nesta forma de
tributação.
Por fim, entre outros, indaga se
é correto esse entendimento.
A autoridade fiscal no âmbito da
Gerência Regional em Videira analisa a
formalidade do pedido e acrescenta que
pela regra geral o ICMS diferido não seria devido, mas pela regra especial atinente ao SIMPLES/SC
esse imposto é devido.
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Código Tributário Nacional, Lei
nº 5.172, de 25 de outubro de 1996, artigo 106, II;
Lei nº 3.938, de 26 de dezembro
de 1966, artigo 9º;
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de
setembro de 2001, Anexo 4, artigo 4º, § 3º; (Redação acrescida pela alteração
nº 486 - Decreto nº 1.348, de 21.01.04 - Efeitos desde 19.12.03 conforme
http://legtrib.sef.sc.gov.br/cgi-bin/om_isapi.dll?clientID=868479358&hitsperheading=on&infobase=DEC_ALTER.nfo&jump=DECRETO%20N%ba%201.465%2c%20de%2017.02.04%20-%20%28498%20a%20501%29&softpage=Doc_Frame_Pg,
art. 5º de 17.02.04 - D.O.E. de 17.02.04)
Portaria SEF nº 226, de 30 de
agosto de 2001, Artigo 9º,
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA
RESPOSTA.
Preliminarmente, deve-se destacar
que a matéria objeto desta consulta ficou parcialmente prejudicado, em virtude
da alteração ocorrida no anexo 4, que
transcrevo:
§ 3º As disposições do inciso II do § 2º não se
aplicam às entradas de matérias-primas originárias de produção rural de uvas,
adquiridas para utilização na produção em território catarinense de vinhos e
suco de uva. (Redação acrescida pela Alteração 486 -
Decreto nº 1.348, de 21.01.04 - D.O.E. de 21.01.04 - Efeitos desde 19.12.03
conforme
http://legtrib.sef.sc.gov.br/cgi-bin/om_isapi.dll?clientID=868479358&hitsperheading=on&infobase=DEC_ALTER.nfo&jump=DECRETO%20N%ba%201.465%2c%20de%2017.02.04%20-%20%28498%20a%20501%29&softpage=Doc_Frame_Pg,
art. 5º de 17.02.04 - D.O.E. de 17.02.04)
Assim, a partir de 19/12/2003,
data da entrada em vigência do dispositivo acima, não há mais dúvidas sobre a
matéria, pois a obrigatoriedade de as empresas enquadradas no SIMPLES/SC
recolherem, por responsabilidade, o ICMS devido em etapas anteriores, prevista
no inciso II do § 2º do artigo 4º do anexo 4 do RICMS/SC, não mais se aplica às
entradas de uva.
Porém, de outro norte, a matéria
ainda requer análise no tocante aos fatos geradores ocorridos antes da
alteração em comento, pois, segundo informa a consulente, o ICMS decorrente do
diferimento aplicado às entradas
anteriores a 19/12/2003 não foi recolhido pelas empresas associadas da
consulente; fato que de per si impõe a esta Comissão responder à
consulente, em virtude dos efeitos do
instituto da consulta previstos na Portaria SEF nº 226/2001, artigo 9º,
notadamente em seu § 3º que determina: “a partir da data do ciente da
resposta, ou de sua modificação ou revogação, o consulente terá 30 (trinta)
dias para adequar seus procedimentos, independentemente de interpelação ou
notificação.”
Neste ponto, a solução da questão
reside em se demonstrar a natureza jurídica da dispensa determinada pelo § 3º
suso transcrito, bem como a sua irretroatividade. Então vejamos:
Por primeiro, há de se ter
presente que a sistemática de tributação adotada pelo SIMPLES/SC permanece
inalterada, ou seja, as empresas optantes do SIMPLES/SC continuam responsáveis
pelo recolhimento do imposto referente às operações de terceiros, ou seja, nas
hipóteses de substituição tributária, tanto para “para frente”, como “para
trás” (1) (diferimento), ex
vi do inciso II do § 2º do artigo 4º do Anexo 4 do RICMS/SC. E segundo a
doutrina, o diferimento “Constitui
uma técnica impositiva de deslocamento da exigência do tributo para o momento
posterior à ocorrência do originário
fato gerador, com a imputação do recolhimento a terceiro” . “Na
substituição tributária para trás, o substituto paga, o tributo por fato
gerador já ocorrido no passado...” (NAVARRO COELHO. Sacha Calmon, et
al. Alcance do Convenio
105/92. São Paulo: Revista Dialética de
direito Tributário nº 69, junho/2001 pp 150-158).
Apura-se, portanto, que o
diferimento se trata de uma modalidade de substituição tributária "para
trás", onde se pode inferir que o ICMS dele decorrente não corresponde às
operações do próprio responsável pelo seu recolhimento.
Aliás, se se analisar a forma
adotada no cálculo (receita tributável e percentuais) do ICMS devido pelas
microempresas e empresas de pequeno porte, concluir-se-á que este se refere às
operações do próprio estabelecimento, excluindo-se desse cálculo o ICMS devido
por responsabilidade decorrente de substituição tributária "para
frente" e "para trás". A lógica dessa exclusão, reside no fato
de o ICMS devido nessas hipóteses não estar subsumido na tributação reduzida
aplicada às empresas enquadradas no SIMPLES/SC.
Ademais, à luz de uma
interpretação teleológica, pode-se afirmar que a alteração inserida pelo
Decreto nº 1.348/2004, trata-se de uma exceção à regra geral, e tem por objeto
afastar a obrigatoriedade do recolhimento devido por responsabilidade pelas
indústrias catarinenses produtoras de vinho, ou seja, uma verdadeira renúncia
fiscal.
Em assim sendo, pode-se afirmar
que essa exceção se trata de benefício fiscal concedido, só e somente só, às
indústrias de vinho e outros derivados de uva, estabelecidas no território
catarinense. Donde se pode estabelecer como natureza jurídica de um benefício
fiscal.
Por segundo, deve-se analisar a
questão da irretroatividade desse benefício fiscal. Senão vejamos.
A norma jurídica, em regra,
projeta sua eficácia para o futuro, porém, há leis que, naturalmente, nascem
para atuar sobre fatos do passo, como se dá com aquelas que determinam a
anistia e a remissão. Além dessas hipóteses, em Direito Tributário, somente é
aceita a retroação da legislação tributária nos casos previsto no artigo 106 do
Código Tributário Nacional.
Sobre o tema ensina Leandro
Paulsen "os casos excepcionais de aplicação retroativa pelo CTN,
previstos no artigo 106, (...), ou não implicam propriamente retroação (lei
meramente interpretativa) ou dizem respeito à aplicação de lei mais benigna ao
contribuinte e que não mais considere certos atos como infrações ou lhes comine
pena menos severa". (in Direito Tributário. 4ª Ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado-ESMAFE. 2002. pág. 600).
No mesmo sentido escreve Zelmo
Denari: "em todas essas hipóteses, [CTN art. 106, II] a extinção da
infração ou da penalidade, bem como a redução desta última, recebe o nomen juris já consagrado de anistia fiscal. (in Infrações
Tributárias e Delitos Fiscais. São Paulo: Saraiva. 1996. pág. 532).
Ou seja, a retroatividade da
legislação tributária somente tem cabimento: (i) nas hipóteses previstas no
artigo 106 do CTN, que se referem a infrações e a aplicação de penalidades, ou
seja, normas de natureza tributária penal, em virtude do princípio do direito
penal da retroatividade benigna, (ii) e, nas normas que extinguem ou excluem o
crédito tributário através da anistia ou da remissão, expressa e naturalmente
se reportam a fatos passados.
Estribado neste reciocínio e
fulcrado numa interpretação lógico-sistemática, pode-se inferir que as normas
concessivas de benefícios fiscais aplicam-se somente aos fatos futuros.
Dessa forma, conclui-se que o
benefício fiscal contido no § 3º do artigo 4º, Anxo $, do RICMS/SC, somente
alcançará os fatos geradores ocorridos a partir de 21/01/2004, data em que a
norma instituidora passou a vigorar.
Pelo exposto responda-se a
consulnete que:
a) O benefício fiscal concedido
aos vinicultores catarinenses através do disposto RICMS/SC, Anexo 4, artigo 4º,
§ 3º introduzido pela alteração nº 486, aprovada pelo Decreto nº 1.348, de 21
de janeiro de 2004, aplica-se somente aos fatos geradores ocorridos a partir de
19/12/2003 ex vi do Decreto nº 1.465 de 17/02/2004;
b) As empresas associadas, cujo
rol consta da inicial, se for o caso, deverão recolher o ICMS devido por
substituição tributária "para trás" referente aos fatos geradores
ocorridos antes da concessão do benefício fiscal acima citado, em obdiência ao
que dispõe o artigo 212 da Lei nº 3.938, de 30 de dezembro de 1966.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência
de Tributação, em Florianópolis, 13 de julho de 2004.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE - Mat. 191402.2
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT
na Sessão do dia 13 de julho de 2004.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Renato Luiz Hinnig
Secretário Executivo
Presidente da Copat