EMENTA: ICMS/ISS.
EXPLOSÃO DE ROCHAS. EXPLOSIVOS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. NÃO CARACTERIZADO O
FATO GERADOR DO ICMS. ESTORNO DO CRÉDITO SOBRE OS ESTOQUES. INDEVIDA COBRANÇA
DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS NAS AQUISIÇÕES DE EXPLOSIVOS DE OUTROS ESTADOS.
INSCRIÇÃO ESTADUAL FACULTATIVA.
CONSULTA Nº: 06/04
PROCESSO Nº: GR04
21.644/01-2
01 - DA CONSULTA
A
consulente informa que “executa serviços de demolição, detonação e perfuração
de pedreiras e cascalheiras, fornecendo materiais (explosivos) e mão de obra”.
Afirma que não revende os materiais, mas somente os aplica nos serviços que
executa.
Isto
posto, entende que a sua atividade caracteriza-se como de construção civil,
estando sujeito exclusivamente à incidência do ISS, inclusive sobre o valor dos
explosivos utilizados, uma vez que não os fabrica, mas os adquire de terceiros.
A
consulta se desdobra nos seguintes itens:
a)
a atividade descrita está sujeita somente ao imposto sobre serviços, de
competência municipal?
b)
como proceder em relação aos estoques de materiais, até agora tributados pelo
ICMS?
c)
é devido diferencial de alíquota nas aquisições de materiais de outros Estados?
d)
como deverão ser emitidas as notas fiscais?
A
autoridade fiscal, em suas informações de estilo, acrescenta que o produto
resultante das atividades da empresa (rocha fragmentada e cascalho) é utilizado
para revestimento de rodovias. Junta cópias de licitações e documentos fiscais
para verificação da atividade desenvolvida.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei
Complementar n° 87/96, art. 1°, V;
Lei
n° 10.297/96, art. 1°, V;
Lei
Complementar n° 116/03, art. 7°, § 2°, I;
Decreto
Lei n° 406, art. 8°, § 1°;
Lista
de Serviços (LC 56/87).
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Versa
a consulta sobre prestação de serviço de demolição, detonação e perfuração de
pedreiras e cascalheiras, com o uso de explosivos. A consulente não é
fabricante dos explosivos, mas os adquire de terceiros. Pergunta qual o imposto
que incide sobre as mencionadas atividades: ICMS ou ISS? A questão refere-se,
portanto, à comparação dos fatos geradores respectivamente de ambos os
impostos.
O
ICMS tem por fato gerador (hipótese de incidência) operações de circulação de
mercadorias e prestação dos serviços de transporte (exceto o estritamente
municipal) e de comunicação. O imposto estadual incide somente se a atividade
descrita caracterizar uma dessas figuras típicas. Podemos de início descartar,
por óbvio, a prestação de serviço de transporte e de comunicação. A consulente
foi contratada para explodir rochas e não para transportá-las. Transporte, se
houver, é atividade acessória. Haverá incidência do ICMS apenas se for
contratado terceiro para realizar este transporte.
Resta-nos
as operações de circulação de mercadorias. Para caracterizar o fato gerador do
ICMS é necessário primeiro tratar-se de mercadorias, ou seja, bens móveis
adquiridos para revenda ou, ainda, bens móveis produzidos com intenção de serem
vendidos, com intenção de lucro, constituindo atividade negocial. Será de
circulação de mercadorias, a operação realizada no sentido de aproximar o bem
do consumidor, conforme inexcedível magistério de Hugo de Brito Machado
(Aspectos Fundamentais do ICMS, 1997, pg. 25):
Operações relativas à circulação de mercadorias são
quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica
de cada um deles, que implicam na circulação de mercadorias, vale dizer, o
impulso destas desde a produção até o consumo, dentro da atividade econômica,
as leva da fonte produtora até o consumidor.
No
caso em tela, não se configura venda ou revenda de explosivos, mas a sua
utilização (consumo) para explodir rochas. Resta ainda a possibilidade de
configurar-se uma atividade mista, em que incidem ambos os impostos. Mas, nesta
hipótese, o material utilizado pelo prestador do serviço será tributável pelo
ICMS apenas se for por este fabricado fora do local da prestação do serviço,
como é o caso da construção civil, classificada no item 32 da Lei Complementar
n° 56/87 (ou no item 7.02 da Lei Complementar n° 116/03). Os explosivos,
contudo, são adquiridos de terceiros.
Assim,
se a atividade descrita não configura operação de circulação de mercadorias,
prestação de serviço de transporte ou de comunicação, tampouco é atividade
mista, impõe-se reconhecer que não sofre tributação pelo ICMS.
O
fato gerador do ISS, a seu turno, é descrito por Sérgio Pinto Martins (Manual
do ISS, São Paulo: Malheiros, 1998, pg. 40) como “a operação pela qual uma
pessoa, em troca do pagamento de um preço (preço do serviço), realiza em favor
de outra a transmissão de um bem imaterial (serviço).”
Por
sua vez, Misabel Derzi, na sua competente atualização da alentada obra de
Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro (Forense, 1999, pg. 491),
leciona:
“A doutrina e a jurisprudência extraem da Constituição
as seguintes características da hipótese de incidência do tributo:
1. a prestação de serviços configura uma utilidade
(material ou imaterial), como execução de obrigação de fazer e não de dar
coisa;
2. deve ser prestada a terceiro, excluindo-se os
serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício, como o transporte de
mercadoria de um estabelecimento a outro da mesma pessoa;
3. executado sem vínculo de obrigação jurídica, mas em
caráter independente, razão pela qual excluem-se os serviços executados pelos
empregados a seus empregadores e pelos servidores públicos;
4. deve ser habitual e não meramente eventual;
5. assim como ser objeto de circulação econômica,
executado com objetivo de lucro, excluindo-se os serviços gratuitos ou de
cortesia, beneficentes ou a preços baixos, como alimentação servida a
empregados gratuitamente ou a preço de custo;
6. finalmente, o serviço deve ser prestado em regime
de direito privado (por pessoa física ou jurídica, empresa pública ou sociedade
de economia mista); se público, haverá imunidade, exceto para aquele serviço
dado em concessão ou permissão a terceiros.”
A
consulente é contratada para explodir rochas o que, sem dúvida, constitui
obrigação de fazer e não de dar. Os explosivos são utilizados nesta atividade e
não vendidos ao contratante. Esta atividade não é feita no interesse da própria
consulente, mas ao contratante do serviço (seja esta pessoa particular ou o
Poder Público), com o qual não mantém vínculo empregatício. Não se trata de
atividade eventual, mas o próprio negócio da consulente, exercido com objetivo
de lucro. Finalmente, a consulente é empresa privada e o serviço prestado
rege-se pelo direito privado. A atividade descrita satisfaz todos os aspectos
do fato gerador do ISS.
Isto
posto, responda-se à consulente:
a)
a atividade descrita pela consulente configura fato gerador do ISS, de
competência municipal, afastando a incidência do ICMS;
b)
o crédito do ICMS correspondente aos explosivos adquiridos pela consulente, bem
como quaisquer outros créditos aproveitados, devem ser estornados;
c)
a aquisição de explosivos de outros Estados deve ser tributada na origem pela
alíquota prevista para as operações internas, sendo indevida a cobrança de
qualquer valor a título de ICMS na entrada no Estabelecimento;
d)
a inscrição estadual, no caso em tela, é facultativa, na forma do § 2° do art.
2° do Anexo 5 – caso em que a nota fiscal será emitida apenas para documentar o
transporte dos explosivos até o local da prestação do serviço.
À superior consideração da
Comissão.
Getri,
em Florianópolis, 16 de janeiro de 2004.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat
na Sessão do dia 22 de março de 2004.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Anastácio
Martins
Secretário Executivo
Presidente da Copat