EMENTA: ICMS. AS OBRAS
DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA, CONTRATADAS EM REGIME DE EMPREITADA GLOBAL, MESMO COM
FORNECIMENTO DE MATERIAIS PELO PRESTADOR DO SERVIÇO, CARACTERIZAM-SE COMO OBRAS
DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO ESTÃO NO CAMPO DE INCIDÊNCIA DO ICMS, SUJEITANDO-SE AO
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS, DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL, EXCETO QUANTO AOS MATERIAIS
PRODUZIDOS PELO PRESTADOR DO SERVIÇO FORA DO LOCAL DA OBRA.
CONSULTA Nº: 62/97
PROCESSO Nº:
GR01-3508/97-8
01 - DA CONSULTA
O contribuinte em epígrafe é
empresa estabelecida neste Estado, no ramo de comércio de material elétrico e
prestação de serviços.
Informa, a consulente, que tem
contratado com a CELESC e outras empresas geradoras ou distribuidoras de
energia elétrica, pelo regime de empreitada global, obras de iluminação pública
que envolvem o fornecimento de materiais e o emprego de mão-de-obra.
Na remessa de materiais para as
obras que executa, a consulente vem destacando o ICMS nos documentos fiscais
correspondentes “porque entende que os estabelecimentos destinatários, quando
contribuintes do imposto, podem
recuperá-lo, mediante crédito na escrita fiscal, para compensação com o
que for devido na operação de distribuição de energia elétrica” (sic).
Assim expostos os fatos, é
formulada a seguinte consulta:
a) o procedimento está correto?
b) a operação estaria enquadrada
no item 32 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 56/87, caso em que
o fornecimento de materiais faz parte do contrato de empreitada e não está
sujeito à incidência de ICMS?
c) este tratamento independe da
empresa ser exclusivamente empreiteira de
mão de obra, construtora ou empresa comercial e empreiteira ao mesmo
tempo?
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
- Constituição Federal, art. 156, III;
- Decreto-lei n° 406, de 31/12/68, art. 8°, § 1°;
- Lei Complementar n° 56, de 15/12/87, item 32;
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Cabe razão à consulente. A
atividade descrita enquadra-se na descrição contida no item 32 da Lista de
Serviços, anexa à Lei Complementar n° 56/87:
32- Execução por administração,
empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras
obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços
auxiliares ou complementares (exceto a fornecimento de mercadorias produzidas
pelo prestador de serviços, fora do local da obra que fica sujeita ao ICMS).
As obras de iluminação pública,
no momento em que são executadas, aderem ao local em que foram construídas,
perdendo o seu caráter de mercadorias. A operação descrita não se conforma com
a situação típica eleita como hipótese de incidência do imposto estadual.
Leciona Roque Carraza (O ICMS, 1994, p.61) que:
... no contrato de empreitada, o empreiteiro assume
uma obrigação de fazer e, não uma obrigação de dar, Dito de outro modo,
obriga-se a criar uma utilidade material, fruível individualmente (pelo
empreiteiro). Os materiais empregados (madeira, areia, ferro etc.) não são
mercadorias, mas elementos acessórios do contrato de empreitada. Integram e
possibilitam o cumprimento da obrigação de fazer.
.......
Na venda, pelo contrário, há a transmissão de coisa já
feita, independentemente de encomenda ou solicitação do comprador. O bem posto
“in commercium” não se destina a ninguém especificamente. Ele poderá ser
adquirido por qualquer pessoa, mas, ao mesmo tempo, corre o risco de não
encontrar comprador.
Não é o caso da empreitada em que o destinatário final
da coisa já se encontra determinado, até porque a iniciativa de sua produção é
do comitente. A coisa é produzida para satisfazer-lhe uma necessidade
específica.
A seu turno, pondera Bernardo
Ribeiro de Morais (Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços) que:
O serviço de execução de obras é caracterizado por seu
objeto, que há de ser sempre uma execução material, certa e determinada da
obra. Pelo contrato de execução da obra, uma das partes se compromete, perante
outra, mediante remuneração, a realizar um conjunto de operações na execução de
um projeto, isto é, de uma obra.
O contrato de execução da obra
pode assumir várias modalidades, pode ser por administração ou por empreitada.
Nessa última, o prestador do serviço compromete-se a produzir o resultado
contratado, correndo por sua conta todas as despesas, inclusive de materiais.
Para Bernardo Ribeiro de Morais (op.cit.) trata-se de contrato de resultado.
A empreitada é prestação de obra de resultado. Os
serviços prestados na empreitada representam apenas um meio para o fim
desejado. O que se exige é a obra, e não a prestação de serviço.
Isto posto, responda-se à
consulente:
a) o procedimento adotado não
está correto, pois, a atividade descrita não se caracteriza como hipótese de
incidência de ICMS;
b) a atividade está no campo de
incidência do ISS, com exclusão do ICMS, enquadrado-se no item 32 da Lista de
Serviços;
c) os materiais empregados na
execução da obra integram a base de cálculo do ISS, a teor do disposto no § 1° do art. 8° do
Decreto-lei n° 406/68;
d) é irrelevante o fato da
consulente exercer simultaneamente atividades comerciais e de prestação de
serviços. No caso, ela não está “vendendo” materiais ao encomendante da obra
que são concomitantemente nela empregados. Não se trata de duas operações
distintas, uma comercial e outra de prestação de serviços. A empreitada é um
negócio único em que o prestador do serviço se obriga a executar a obra,
arcando, para esse fim, com a mão-de-obra e o fornecimento de materiais.
Ressalte-se, porém, que os
materiais produzidos pelo prestador de serviço (ou seja, de sua fabricação)
fora do local de obra estão sujeitos ao imposto estadual.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis, 21 de
novembro de 1997.
Velocino Pacheco Filho
FTE matr. 184.244-7
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 05/12/1997.
Pedro Mendes Isaura Maria Seibel
Presidente Secretária Executiva