CONSULTA
Nº 022/2009.
EMENTA: ICMS/ISS. A BRITA GRADUADA UTILIZADA NA PAVIMENTAÇÃO DE RODOVIAS (CONSTRUÇÃO CIVIL) NÃO PODE SER CLASSIFICADA COMO ARGAMASSA PELO FATO DE A MISTURA CARECER DE AGLOMERANTE. LOGO, NÃO ENCONTRA GUARIDA NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ QUE SUBMETE ARGAMASSAS À INCIDÊNCIA DO ISS.
A BRITA GRADUADA É MERCADORIA PREPARADA COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO COMPREENDIDA NA LISTA DE SERVIÇO ANEXA A LC Nº 116/03, LOGO, EX VI DA LC 87/96, ART. 2º, SUBMETER-SE-Á À INCIDÊNCIA DO ICMS.
DOE de 08.07.09
01 - CONSULTA.
A Consulente acima identificada,
devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que, entre outras
atividades, se dedica à construção e pavimentação de rodovias; atividade esta
que envolve vários processos, entre estes, o fornecimento de Concreto Asfáltico
Usinado a Quente – CAUQ e de base de brita graduada.
Acrescenta que no tocante à tributação
do CAUQ, é pacífico na jurisprudência que não se trata de mercadorias, mas sim
de prestação de serviço a ser tributada pelo ISS; entretanto, ainda não há
posicionamento em relação à base de brita graduada.
Aduz descrição de todo o processo de
produção da brita graduada, com o objetivo de demonstrar a semelhança desta com
o CAUQ, ou com qualquer outro tipo de argamassa ou concreto, fato este que,
segundo seu entendimento, também afasta a produção da base de brita graduada da
tributação pelo ICMS, subsumindo-se na hipótese de incidência do ISS descrita
na Lei Complementar nº 116/03, Lista Anexa, item 7.02.
Por fim, indaga se o seu entendimento
está correto.
A autoridade fiscal no âmbito da
Gerência Regional analisou os pressupostos de admissibilidade do pedido.
É o relatório, passa a análise.
02
- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Lei Complementar nº 87/96, art.
2º , IV;
Lei Complementar nº 116/03, da
lista anexa.
03
- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
Efetivamente o posicionamento
jurisprudencial sobre a tributação do concreto e argamassa produzidos sob
encomenda já se encontra pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Como exemplo
tem-se o julgamento do Recurso Especial nº 11.979, publicado no diário de
Justiça de 24 de maio de 1993:
EMENTA: O PREPARO E FORNECIMENTO
DE ARGAMASSA PARA CONSTRUÇÃO CIVIL, MEDIANTE EMPREITADA, É SERVIÇO DA MESMA
NATUREZA JURIDICA QUE A ELABORAÇÃO DE CONCRETO, EM IGUAIS CIRCUNSTANCIAS. A
SUPOSTA QUALIFICAÇÃO TECNICA DIFERENCIADA, NO FORNECIMENTO DE CONCRETO É
IRRELEVANTE, PARA OS FINS DA INCIDENCIA DO ISS.
Os precedentes desta Comissão seguem
por esse mesmo norte, conforme apurado na ementa da COPAT Nº 44/06:
EMENTA: ICMS/ISS. ARGAMASSA E CONCRETO ARMADOS, PRODUZIDOS SEGUNDO
ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS PARA DETERMINADA OBRA, MEDIANTE CONTRATO DE EMPREITADA
OU SUBEMPREITADA. ENQUADRAMENTO NO ITEM 7.02 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI
COMPLEMENTAR 116/03. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.
INCIDE O ICMS NA VENDA DE CONCRETO OU ARGAMASSA PRONTOS, PARA EMPREGO EM
QUALQUER FINALIDADE, SEM DESTINAÇÃO A OBRA ESPECÍFICA.
Assim sendo, a solução da vexata quaestio posta no caso em tela,
reside tão somente na determinação da natureza da brita graduada produzida pela consulente.
Consoante a descrição da consulente,
a brita graduada é composta dos seguintes materiais: pó de brita + brita + água, que após serem previamente dosados,
compõe uma mistura que será usinada semelhante ao CAUQ.
Ressalte-se que, segundo nosso vernáculo argamassa (pré- lat.
arga + latim
massa) é a mistura feita com pelo menos um aglomerante,
agregados
miúdos e água.
O aglomerante
pode ser a cal,
o cimento,
o gesso,
ou outro pó; o agregado mais comum é a areia, embora possa ser
utilizada outros, tais como, pedras
pequenas, ou outros resíduos e cacos.
Ad argumentandum tamtum, as argamassas mais comuns são
constituídas por cimento,
areia
e água, porém, em alguns casos, costuma-se adicionar outros materiais como cal, saibro, barro, caulim, ou
outros aglomerantes para a obtenção de propriedades especiais. Destaque-se, também,
que as argamassas são produzidas segundo traço previamente estabelecido. Chama-se
traço
a proporção em volume entre os componentes das argamassas (aglomerante +
aglomerado + água), que varia de acordo confomre o tipo e a finalidade da
argamassa.
Segundo o manual de especificações
gerais para obras rodoviárias (fls. 22 – 32) publicado pelo DEINFRA/SC, a brita graduada “é definida como uma camada estabilizada, obtida por mistura
obrigatória em usina de produtos integralmente
oriundos de britagem de rocha sã, e que atenda as especificações”.
Observa-se do acima exposto que a
brita graduada é composta unicamente por rocha sã, isto é, pelo aglomerado comumente
chamado de “pedra brita” com diversas bitolas (brita nº 1, 2, 3, pedrisco, pó
de brita, etc) e água, carecendo, portanto, de um aglomerante na mistura,
elemento que possibilita a estabilidade e durabilidade das argamassas. Ou seja,
a mistura não altera a natureza do produto (pedra britada) que poderá ser
separada novamente. Este fato autoriza a conclusão de que a brita graduada não é uma argamassa. Portanto,
impossível buscar guarida na mesma regra ditada pela jurisprudência do STJ para
as argamassas.
De se ressaltar que mesmo havendo na
operação em comento o serviço de mistura ou usinagem, isto não lhe retira a
condição de mercadoria, ou seja, “pedra britada e misturada”; o que impõe
inferir que se trata de operação de circulação de mercadoria com prestação de
serviço.
Assim sendo, registre-se que a Lei
Complementar nº 87/96, diz:
Art. 2° O imposto incide sobre:
IV - fornecimento de mercadorias com
prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos
Municípios;
Considerando que a lista de serviço
anexa à Lei Complementar nº 116/03 não traz expressamente a elaboração da brita
graduada como uma espécie de serviço, resta induvidoso que o fornecimento de brita graduada trata-se de fornecimento
de mercadoria com prestação de serviço, submetendo-se, conseqüentemente, a
incidência do ICMS.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de maio de 2009.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à
consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de
maio de 2009.
Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins
Secretária Executiva Presidente da COPAT