EMENTA: ICMS – A BASE
IMPONÍVEL DO ICMS NAS OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA É O VALOR DA OPERAÇÃO,
DEVENDO, PORTANTO, SER INCLUIDO O VALOR COBRADO A TÍTULO DE ENCARGO DE
CAPACIDADE EMERGENCIAL. POIS SE TRATA DE ENCARGO TARIFÁRIO INTEGRANTE DO CUSTO
DA MERCADORIA.
CONSULTA Nº: 26/04
PROCESSO Nº: GR01
3767/027
01- DA CONSULTA.
A empresa acima identificada, e
devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, tem como
atividade a distribuição de energia elétrica (concessionária de serviço
público), vem a esta Comissão expor que com a implantação do Encargo de
Capacidade Emergencial – ECE - a ser cobrado na fatura de energia elétrica
surgiu a dúvida: O valor referente ao ECE integra ou não a base de cálculo do
ICMS?
Acrescenta que a forma de cálculo
do ECE não se confunde com o valor da mercadoria (energia elétrica), concluindo
que este encargo não pode ser classificado como aumento tarifário.
A autoridade fiscal no âmbito da
Gerência Regional em Florianópolis analisou as condições de admissibilidade da
presente consulta frente à Portaria SEF nº 226/01, acrescentando: “Diante
das regras dispostas na Constituição Federal sobre os impostos nela
discriminados e das regras impostas pela legislação infraconstitucional (LC
87/96 e Lei nº 10297/96) entendo ser rateio de custos, parcela de despesas e
adicional tarifário, denominado” encargo tarifário” integra a base de cálculo.
O encargo tarifário é o chamado seguro-apagão, podendo desta forma ser
enquadrado como integrante da base de cálculo do ICMS, por imposição do § 1º do
artigo 13 da LC 87/96....” (Fls. 51 e 52)
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996,
artigo 13;
Lei Estadual nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, artigo 10;
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de dezembro de 2001, artigo 9º.
Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002;
Resolução da ANEEL nº 249, de 06 de maio de 2002.
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA
RESPOSTA.
A solução da vexata quaestio
repousa unicamente na definição da natureza jurídica do Encargo de Capacidade Emergencial – ECE
– e somente após esta definição é
que se poderá responder se o valor a ele correspondente integrará ou não a base
de cálculo do ICMS devido nas operações de fornecimento de energia elétrica.
Como é cediço, a natureza
jurídica se revela pelos requisitos ou atributos essenciais da própria coisa ou
instituto jurídico.
Segundo De Plácido e Silva, “A
natureza da coisa, pois, põe em evidência sua própria essência ou substância
que dela não se separa, sem que a
modifique ou se mostre diferente.(...) é, portanto, a matéria de que se compõe a própria coisa.”
Assim, para se apurar a natureza
jurídica em tela, tem-se que buscar na mens legis os contornos jurídicos
do ECE.
A matéria teve sua origem na Medida
Provisória nº 14, de 21 de dezembro de 2001 (fls. 06 – 13) que dispôs sobre a expansão da oferta de
energia emergencial, sendo que esta
Medida Provisória foi aprovada pelo Congresso Nacional e transformada na Lei nº 10.438, de 26 de
abril de 2002; desta norma destaca-se abaixo o que importa a análise:
Art. 1º Os
custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa,
relativos à aquisição de energia elétrica (kWh) e à contratação de capacidade
de geração ou potência (kW) pela Comercializadora Brasileira de Energia
Emergencial - CBEE serão rateados entre todas as classes de consumidores finais
atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao
consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico,
segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia
Elétrica - Aneel.
§§ - omitidos
A Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL regulamentou esta matéria através da Resolução nº 71, de 07 de fevereiro de
2002 e posteriormente através da Resolução nº 249, de 06 de maio de 2002, já
sob a égide da Lei nº 10.438, de 2002,
estabelecendo critérios e procedimentos para a definição de encargo
tarifário relativos a aquisição de energia elétrica e à contratação de
capacidade de geração ou potencial pela Comercializadora Brasileira de Energia
Elétrica, de onde se extrai a definição
e os contornos essenciais do Encargo de Capacidade Emergencial. Senão vejamos
(com nossos grifos):
- a determinação estabelecida no art. 1° da Lei n°.
10.438, de 26 de abril de 2002 de que os custos, inclusive de natureza
operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia
elétrica e à contratação de capacidade de geração ou potência pela
Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE serão rateados
entre as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico
Interligado nacional, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante
adicional Tarifário específico;
Art. 1° Estabelecer, na forma desta Resolução, os
critérios e procedimentos para a definição de encargos tarifários relativos à
aquisição de energia elétrica e à contratação de capacidade de geração ou
potência pela Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica Emergencial –
CBEE e para a definição de encargo tarifário relativo à parcela das
despesas com a compra de energia no âmbito do Mercado Atacadista de Energia
Elétrica – MAE, realizadas até dezembro de 2002, decorrentes da redução da
geração de energia elétrica nas usinas participantes do Mecanismo de Realocação
de Energia _ MRE e Consideradas nos denominados contratos iniciais e
equivalentes.
Do Encargo de Capacidade Emergencial
Art. 2° Os custos, inclusive de natureza
operacional, tributária e administrativa, incorridos pela Comercializadora
Brasileira de Energia Emergencial – CBEE na contratação de capacidade de
Geração ou potência serão rateados pelos consumidores finais de energia
elétrica atendidos pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, de forma
proporcional ao consumo individual verificado.
Parágrafo
único. O rateio de que trata o
caput não se aplica ao consumidor de classe residencial classificado como de baixa renda.
Art. 3° O rateio de que trata o art. 2° será feito mediante encargo
tarifário definido e Processado na forma deste e denominado “encargo de
capacidade emergencial”.
§ 1º O encargo
tarifário previsto no caput será estabelecido pela ANEEL, em R$/kWh, com base
no custo associado à contratação de capacidade de geração ou potência previsto
pela CBEE para o ano e no consumo realizado de energia elétrica, no ano
anterior, pelo consumidor final atendido pelo Sistema Elétrico Interligado
Nacional, excetuada a classe residencial classificada como de baixa renda.
§ 2º - O
valor correspondente ao adicional tarifário a ser despendido em função do
consumo individual verificado
referente ao rateio de que trata o caput do art. 2º deverá ser
individualizado e identificado na fatura de energia elétrica do consumidor, sob
o título de “encargo de capacidade emergencial”.
Em que pese a complexidade
existente no sistema brasileiro de produção, comercialização e distribuição de
energia elétrica, cuja alçada de análise não pertence a esta Comissão, pode-se
inferir, fulcrado na legislação suso transcrita, que o atributo principal do Encargo
de Capacidade Emergencial é o rateio de custos, ou seja, a distribuição, entre
os consumidores de energia elétrica, do déficit existente no sistema
energético do país, pois, como é cediço, a política tarifária neste setor
sempre foi velada por subsídios, o que resultou numa enorme defasagem
tarifária, fato que a cobrança do Encargo de Capacidade Emergencial procura
minimizar; constituindo-se, portanto, numa forma oblíqua ou indireta de
recomposição das tarifas de energia elétrica no país, chamada pelo legislador
de adicional tarifário específico; constatação esta que autoriza a
conclusão de que este adicional tarifário se trata de elemento integrante do
preço da mercadoria vendida.
Destaque-se que, em Ciências
Contábeis, custos diretos são todos aqueles apropriados diretamente aos
produtos fabricados, e custos indiretos são aqueles que dependem de
cálculos, rateios ou estimativas para serem alocados aos produtos.
Pelos atributos acima
demonstrados, pode-se definir o Encargo de Capacidade Emergencial como sendo: adicional
tarifário tendente a ratear o custo de comercialização, e a recompor a tarifa
de energia elétrica, sendo, portanto, parte integrante do preço da mercadoria
vendida; devendo-se adotar esta concepção na interpretação e aplicação da
legislação tributária pertinente. Senão vejamos:
A) Segundo Roque Carrazza (ICMS,
1997, p. 104): “... a energia elétrica, para fins de tributação por via de
ICMS, foi considerada, pela Constituição, uma mercadoria, o que, aliás, não é
novidade em nosso direito positivo, que, para que se caracterize o furto, há
muito vem equiparando a energia elétrica à coisa móvel (art. 155, § 3º, do
Código Penal)”.
B) A Lei Complementar nº 87/96
diz que o ICMS "incide sobre operações relativas à circulação de
mercadorias" (art. 2º, I). Incide também "sobre a entrada, no
território do Estado, de energia elétrica, quando não destinados à
comercialização ou industrialização" (§ 2º, III).
C) No tocante a base imponível a
ser aplicada nas operações com energia elétrica, apura-se na Lei Complementar
nº 87/96, artigo 13, in verbis:
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I,
III e IV do art. 12, o valor da operação;
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do
imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de
contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;.
D) A legislação Estadual segue a
mesma esteira do legislador complementar, através da Lei Estadual nº 10.297, de
26 de dezembro de 1996, artigo 10; e do RICMS/SC aprovado pelo Decreto nº
2.870, de 28 de dezembro de 2001, artigo 9º.
No caso em análise, apura-se que
nas operações realizadas pela Consulente, integram o cálculo dos valores
destas:
· Preço Tarifa Normal (R$ por kWh) x
consumo individual verificado.
(kW)
· Encargo de Capacidade Emergencial (R$ por kWh) x
consumo individual verificado(kW).
Sendo, portanto, o valor global
da operação com energia elétrica, o somatório do valor do consumo calculado com
base na tarifa normal, com o valor do adicional tarifário (Encargo Capacidade
Emergencial) calculado com base no consumo individual.
Pelo exposto responda-se a
consulente que os valores cobrados dos consumidores de energia elétrica, à
título de Encargo de Capacidade Emergencial, integram o valor da operação e
conseqüentemente a base imponível do imposto sobre operações relativas à
circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 18 de maio de 2004.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 22 de junho de 2004.
Josiane de Souza Corrêa
Silva
Anastácio Martins
Secretária Executiva
Presidente da COPAT