CONSULTA Nº 025/2011
EMENTA: ICMS. NA AUSÊNCIA DE NORMA DISCIPLINANDO A REMESSA DE MERCADORIA POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO, QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO VENDA À ORDEM, É PERMITIDA A ADOÇÃO DA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ARTIGO 43, DO ANEXO 6, DO RICMS/SC, COM AS ALTERAÇÕES NECESSÁRIAS A ATENDER AS PECULIARIDADES DO CASO E OBSERVADAS AS EXIGÊNCIAS DA LEGISLAÇÃO DO ESTADO DE DESTINO, QUANDO SE TRATAR DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL.
DOE de 04.05.11
01 - DA CONSULTA
A Consulente tem como atividade econômica principal a fabricação de
estruturas metálicas. Explica que recebe para realização de “industrialização
por encomenda”, mercadorias importadas sob o regime de “drawback” de empresa do
Rio Grande do Sul. Visando reduzir custos e a competitividade, a contratante da
industrialização pretende que depois de industrializados, os produtos sejam
remetidos a armazém ou entreposto aduaneiro para exportação pelo Porto de
Itajaí.
A dúvida da consulente decorre da falta de previsão legal para realizar
a operação de remessa das mercadorias diretamente a um armazém ou entreposto
aduaneiro, pois o disposto no artigo 43, Anexo 6, do RICMS/SC, é aplicável
somente aos casos envolvendo “vendas à ordem”.
A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o
artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de
junho de 1984, que se manifestou exclusivamente sobre a observância dos
critérios de admissibilidade.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 6,
artigo 43.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Preliminarmente é de se destacar que a questão suscitada pela consulente
não apresenta tratamento expresso na legislação tributária. No Direito
Tributário, o Código Tributário Nacional estabeleceu em seu artigo 108, a
possibilidade de o intérprete promover a integração das normas jurídicas, pela
via da analogia.
A Analogia nada mais é do que a aplicação de uma norma a uma situação
semelhante não regulada por norma alguma. Admite-se o emprego da analogia
principalmente para questões secundárias ligadas a procedimentos administrativos
e obrigações acessórias.
A sua utilização depende da observância de determinados critérios que
podem ser sintetizados com base na lição de Limongi França (Hermenêutica
Jurídica. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 45), nos seguintes termos: a) a
situação não deve estar prevista em lei; b) é necessário que haja no mínimo um
elemento de identidade entre a situação prevista e a inexistente; c) a
identidade entre as duas situações deve atender à razão que motivou o legislador
a formular a regra para a situação prevista.
Sob este prisma, partindo do pressuposto da inexistência de tratamento
legal regulando o caso, a norma com a qual se pretende estabelecer uma relação
de identidade está prevista no artigo 43, do Anexo 6, do RICMS/SC, que dispõe:
“Art. 43. No caso de venda à ordem, por
ocasião da entrega global ou parcial das mercadorias a terceiros, deverá ser
emitida Nota Fiscal, modelo 1 ou
1-A:
I - pelo adquirente originário, com destaque do ICMS, quando devido, em
nome do destinatário das mercadorias, consignando-se, além dos demais
requisitos exigidos, o nome, endereço e números de inscrição no CCICMS e no
CNPJ do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias;
II - pelo vendedor remetente:
a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das
mercadorias, sem destaque do ICMS, na qual, além dos demais requisitos
exigidos, constarão o número, a série e a data da Nota Fiscal de que trata o
inciso I, o nome, o endereço e os números de inscrição no CCICMS e no
CNPJ do seu emitente, e, como natureza da operação, ‘Remessa por conta e ordem
de terceiros’;
b) em nome do adquirente originário, com destaque do ICMS, quando
devido, na qual, além dos demais requisitos exigidos, constarão o número e a
série da Nota Fiscal prevista na alínea ‘a’ e, como natureza da operação, ‘Remessa simbólica - venda à ordem’.”
Embora o dispositivo seja direcionado às operações que se configuram
como “venda à ordem”, do ponto de vista jurídico é norma que pode ser aplicada
perfeitamente a operações triangulares similares, desde que não haja risco de
prejuízo ao erário público e seja observado o tratamento legal de outras
unidades da federação, quando se tratar de operações interestaduais.
Estabelecendo um paralelo com a norma prevista, denota-se que é possível
adequá-la de forma a contemplar as situações em
que as mercadorias que se encontram no estabelecimento industrializador, sejam entregues diretamente
a terceiros, por ordem do adquirente do
processo de industrialização.
Evidencia-se assim que estão presentes os requisitos necessários à
integração das normas mediante a aplicação da analogia, pois: a) inexiste norma
disciplinando a situação fática; b) existe uma relação de identidade, uma vez
que ambas dizem respeito a operações triangulares; e, c) a razão que motivou o
legislador da situação prevista foi a de normatizar operações triangulares.
Questões similares a esta foram analisadas por diversas vezes nesta Comissão,
a exemplo da Consulta nº 010/09:
EMENTA: DOCUMENTOS FISCAIS. ENTREGA DE MERCADORIA EM ESTABELECIMENTO
DIVERSO DAQUELE DO ADQUIRENTE, POR DETERMINAÇÃO DESTE. UTILIZAÇÃO, NO ESTADO DE
SANTA CATARINA, DA SISTEMÁTICA PREVISTA PARA VENDA A ORDEM. QUANDO A OPERAÇÃO
ENVOLVER OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO, O PROCEDIMENTO A SER ADOTADO DEVE
OBEDECER ÀS NORMAS ESTABELECIDAS PELOS ESTADOS ENVOLVIDOS.
Apesar de a questão fática envolver a devolução de mercadoria recebida
para industrialização, para ser depositada em armazém geral por conta e ordem
do encomendante da industrialização, do ponto de vista das obrigações
tributárias acessórias assemelha-se a uma “venda à ordem”.
No artigo 43, do Anexo 6, que disciplina esta modalidade, têm-se as
figuras do vendedor remetente, do adquirente originário e do destinatário.
Estabelecendo um paralelo com a questão apresentada pela consulente, no lugar
do vendedor remetente, deve constar o estabelecimento industrializador; no
lugar do adquirente originário deve figurar
o contratante da industrialização e, por fim; no lugar do destinatário
deve ser consignado o armazém geral ou entreposto aduaneiro depositante das
mercadorias.
Colocada a questão nestes termos, o estabelecimento industrializador
deverá emitir nota fiscal destinada ao encomendante da industrialização, com
destaque do ICMS, constando as informações previstas na alínea “b”, do inciso
II, do artigo 43, do Anexo 6, e como natureza da operação “Remessa simbólica –
retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda”. Deve
observar ainda as regras do inciso II, do artigo 71, do mesmo Anexo, que trata
da remessa de mercadorias para industrialização e seu respectivo retorno.
Para o transporte das mercadorias até o armazém geral ou entreposto
aduaneiro emitirá nota fiscal, sem destaque do ICMS, com as indicações da
alínea “a”, do inciso II, do artigo 43, do Anexo 6 e como natureza da operação
“Remessa por conta e ordem de terceiro”.
No que diz respeito aos procedimentos a serem adotados pelo encomendante
da industrialização, por ser estabelecimento localizado no Rio Grande do Sul,
deve observar o regramento da legislação tributária daquele Estado.
Isto posto, responda-se à consulente que na ausência
de norma disciplinando a remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiro,
que não se caracteriza como venda à ordem, mas como industrialização por
encomenda, é permitida a adoção da sistemática prevista no artigo 43, do anexo
6, do RICMS/SC, com as alterações necessárias para atender as peculiaridades do
caso e observadas as exigências da legislação do Estado de destino, quando se
tratar de operação interestadual.
É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de
Assuntos Tributários.
COPAT, em Florianópolis, 22 de março de 2011.
Joacir Sevegnani
AFRE IV – Matr. 184.933-6
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado
pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se, a teor do
disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas
poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por
deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em
decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução
Normativa que veicule entendimento diverso.
Marise Beatriz Kempa
Carlos Roberto Molim
Secretária Executiva
Presidente da COPAT