CRÉDITO PRESUMIDO. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIOS FISCAIS CONDICIONADOS ÀS SAÍDAS TRIBUTADAS. TRANSFERÊNCIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. REGIME PADRÃO DE NÃO INCIDÊNCIA COM TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS NAS OPERAÇÕES EM QUE NÃO HÁ DÉBITO DO IMPOSTO. REGIME OPCIONAL DO ART. 31-E. EQUIPARAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA A OPERAÇÃO TRIBUTADA “PARA TODOS OS FINS”. POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DOS BENEFÍCIOS QUANDO EXERCIDA A OPÇÃO E ATENDIDAS AS DEMAIS CONDIÇÕES LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO DE BENEFÍCIO EM OPERAÇÕES FUTURAS QUE NÃO ATENDAM AOS PRESSUPOSTOS NORMATIVOS.

Trata-se de consulta em que a Consulente afirma ser subsidiária brasileira do grupo multinacional General Motors, tendo por atividade principal a fabricação de motores para automóveis, camionetas e utilitários.

Afirma fazer jus ao benefício fiscal do art. 12-C do Anexo 2 do RICMS/SC (redução da base de cálculo do ICMS), uma vez que a atividade principal do seu estabelecimento em SC é a fabricação de motores.

Ainda, alega que, quando realiza saída interestadual com mercadorias relacionadas no art. 12-C, ao invés de aplicar o benefício de redução da base de cálculo, aplica o percentual previsto em seu TTD de nº 205000002625703 (benefício 1028).

Dessa forma, considerando o fato de possuir estabelecimentos industriais de mesma titularidade em outros Estados, afirma que até 31/12/2023 aplicava a alíquota de 12% nas operações de transferências interestaduais das mercadorias relacionadas nos incisos I e II do art. 12-C do Anexo 2 do RICMS/SC.

Também afirma possuir o TTD 410, previsto no art. 246 do Anexo 2 do RICMS/SC, com permissão de diferimento do ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro e de crédito presumido por ocasião da saída tributada subsequente à entrada da mercadoria importada com o diferimento.

Ato contínuo, aduz que, a partir de 01/01/2024, não houve mais incidência do ICMS nas operações de transferências interestaduais realizadas pela Consulente aos outros estabelecimentos de mesma titularidade, mas tão somente transferência de créditos relativos às operações e prestações anteriores.

Alega que os benefícios fiscais utilizados pela Consulente em Santa Catarina condicionam sua fruição à saída tributada da mercadoria e que entende que, em uma interpretação literal do § 5º do art. 31-B da Lei 10.297/96, a aplicação sistemática da não tributação das transferências interestaduais para estabelecimentos de mesma titularidade não modificou os benefícios fiscais concedidos anteriormente pelo Estado de SC.

Sendo assim, considerando o exposto em sua inicial, informa que “tendo em vista que a aplicação da redução de carga tributária na saída de motores para veículos motores (artigo 12-C do Anexo II do RICMS/SC), bem como a aplicação do crédito presumido na operação de saída de mercadoria importada sob o abrigo do diferimento (inciso II do art. 246, Anexo 02, do RICMS/SC), dispõem expressamente que a fruição é condicionada à saída tributada, pairam dúvidas sobre a Consulente quando à manutenção da aplicação desses benefícios em suas operações de transferências interestaduais a partir de 01/01/2024, quando do início da vigência das novas disposições trazidas pela Medida Provisória n° 263/2024, uma vez que o imposto destacado nas notas fiscais de transferência nada mais é que o ICMS transferido do estabelecimento de origem (SC) para o destino (outras filiais em outros Estados).”

Por fim, afirma que tem por objetivo esclarecer se poderá continuar aplicando os mencionados benefícios fiscais em suas operações interestaduais de transferência de mercadorias para os demais estabelecimentos de mesma titularidade, desde 01/01/2024 quando do início das novas normativas vinculadas a operações de transferências entre estabelecimentos de mesma titularidade.

Medida Provisória n° 263/2024

§ 5º do art. 31-B e art. 31-E, ambos da Lei 10.297/96

Art. 12-C e art. 246, todos do Anexo 2 do RICMS/SC-01

Dispõe o art. 12-C do Anexo 2 do RICMS/SC-01 que fica reduzida em 65% a base de cálculo nas saídas interestaduais tributadas a 12% de motores (NCM 8407.33.90 e 8407.34.90) e cabeçotes (NCM 8409.91.12) produzidos pelo próprio estabelecimento. Trata-se de benefício condicionado à ocorrência de saída tributada (com débito do imposto).

Art. 12-C. Fica reduzida em 65% (sessenta e cinco por cento) a base de cálculo na saída interestadual de estabelecimento industrial com destino a contribuinte do imposto, tributada pela alíquota de 12% (doze por cento), das seguintes mercadorias, produzidas pelo próprio estabelecimento (Lei 10.297/96, art. 43):

I - motores de veículos automotores, classificados nos códigos 8407.33.90 e 8407.34.90 da NCM;

II - cabeçotes para motores de veículos automotores, classificados no código 8409.91.12 da NCM; e

Já em relação ao art. 246, também do Anexo 2, este determina que:– Concede (i) diferimento do ICMS devido no desembaraço aduaneiro de mercadoria importada para comercialização via portos/alfândegas em SC, para a etapa seguinte de circulação; e (ii) crédito presumido na saída tributada subsequente da mercadoria importada pelo próprio estabelecimento, de modo a alcançar carga tributária final equivalente definida em regulamento. Também aqui o incentivo é estritamente vinculado a saída tributada.

Art. 246. Ficam concedidos os seguintes tratamentos tributários diferenciados, observado o disposto nesta Seção:

I – diferimento do pagamento do imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro de mercadoria importada para comercialização pelo estabelecimento importador, por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, para a etapa seguinte à da entrada no estabelecimento beneficiário; e

II – crédito presumido, por ocasião da saída tributada subsequente à entrada da mercadoria importada pelo próprio estabelecimento com o tratamento previsto no inciso I do caput deste artigo, de modo que resulte em carga tributária final equivalente a:

(...)

Portanto, deve ser ressaltado que, de acordo com o art. 246, havendo saída não tributada (transferência), o crédito presumido não se aperfeiçoa e eventual apropriação indevida deve ser estornada, permanecendo o tratamento do diferimento sujeito ao que dispõem o ato concessivo e o RICMS/SC quanto ao encerramento/ajuste quando a “etapa seguinte” não for tributada.

Assim, em uma interpretação literal dos benefícios, de fato estes somente podem ser aplicados nos casos em que as saídas forem tributadas. No entanto, a Consulente questiona a aplicação sistemática com o § 5º do art. 31-B da Lei nº 10.297/96.

O mencionado dispositivo (§ 5º), que dispunha que a utilização da sistemática de transferências não importaria cancelamento ou modificação de benefícios, prevendo ajuste via lançamento de débito/estorno conforme a norma do benefício, foi revogado em 2025, com efeitos a partir de 1º/11/2024, pela Lei Estadual nº 19.172.

A redação revogada era:

Art. 31-B. O imposto a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais estabelecidas no art. 20 desta Lei, sobre os seguintes valores dos bens e das mercadorias:

(...)

§ 5º A utilização da sistemática prevista nesta Seção não importa no cancelamento ou na modificação dos benefícios fiscais concedidos, hipótese em que, quando for o caso, deverá ser efetuado o lançamento de um débito, equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal.

(...)

Assim, deve ser considerado que os incentivos do art. 12-C e do art. 246 são benefícios fiscais de aplicação condicionada, exigindo saída tributada como pressuposto objetivo:

1 - Sem débito do imposto na operação de saída, inexiste a hipótese de redução de base (12-C) ou de crédito presumido (246).

2 - Por se tratar de benefício fiscal, aplica-se interpretação estrita (princípios da legalidade estrita e tipicidade cerrada; vedação de integração ampliativa). Logo, não cabe estender benefícios a situações não contempladas pelo texto normativo, como, por exemplo, no caso de transferências interestaduais não tributadas entre estabelecimentos do mesmo titular.

Em relação aos efeitos temporais da revogação do § 5º do art. 31-B, cabe dizer que:

Até 31/10/2024 (vigência do § 5º): o art. 31-B, § 5º, estava vigente e já determinava o ajuste (débito/estorno) quando a condição do benefício não se verificasse, neutralizando a fruição em transferências.

A partir de 1º/11/2024 (efeitos da revogação): não subsiste o amparo do § 5º para “preservar” benefícios em novas operações. Prevalece, sem derrogações sistêmicas, a condicionalidade textual dos arts. 12-C e 246: somente há benefício se a operação de saída for tributada.

Ainda, deve ser observado que os incentivos não aderem à “pessoa” do contribuinte; incidem caso a caso, à luz das características da operação. A Administração Tributária não está vinculada a manter benefício quando as operações posteriores não preenchem a hipótese legal.

O quadro se altera, todavia, diante da disciplina do art. 31-E da Lei n. 10.297/1996, que prevê regime alternativo/optativo:

Art. 31-E. Alternativamente ao disposto nos arts. 31-A, 31-B, 31-C e 31-D desta Lei, de acordo com o disposto no § 6º do art. 4º desta Lei, por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, para todos os fins.

(...)

§ 2º A opção de que trata o caput deste artigo alcançará todos os estabelecimentos do contribuinte localizados no território nacional (...)

(...)

§ 3º A utilização da sistemática prevista neste artigo não implica cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade da Federação de origem e destino.

Esse dispositivo cria um regime alternativo à sistemática geral:

·         em vez da mera transferência de créditos sem débito do imposto, o contribuinte pode optar por equiparar a transferência a operação tributada, “para todos os fins”;

• a opção é anual, atinge todos os estabelecimentos do mesmo titular e deve ser formalizada nos termos do § 2º do art. 31-E;

• e, especificamente quanto aos benefícios fiscais, o § 3º assegura que a adoção da sistemática não implica cancelamento ou modificação dos benefícios concedidos pela unidade da Federação de origem e de destino.

Nessa moldura, se o contribuinte exerce validamente a opção do art. 31-E, a transferência passa a ser tratada, para fins de ICMS, como operação tributada. Em consequência:

1. Passa a existir, formalmente, uma “saída tributada”, com débito do imposto, ainda que entre estabelecimentos do mesmo titular.

2. Os benefícios que exigem “saída tributada” — como o art. 12-C e o art. 246, II — não são, por si só, cancelados ou modificados pela adoção da sistemática, nos termos do § 3º do art. 31-E.

3. Permanecem, porém, todas as demais condições específicas de cada benefício (tipo de mercadoria, natureza do estabelecimento, destino, carga tributária final, requisitos do TTD, etc.), que devem ser observadas caso a caso.

Dito de outro modo: o art. 31-E não cria benefício novo, nem amplia o alcance dos benefícios existentes, mas restabelece o cenário de “operação tributada” (com débito do imposto), o que permite cogitar a aplicação dos incentivos que têm como pressuposto uma saída tributada.

Desse modo, verifica-se um desdobramento:

• Sem opção pelo art. 31-E (regime padrão de não incidência): não há débito do imposto nas transferências, e, portanto, não há “saída tributada” para fins de aplicação do art. 12-C e do art. 246, II. Os benefícios não se aperfeiçoam.

• Com opção válida pelo art. 31-E (regime opcional com equiparação a operação tributada): as transferências passam a ser tratadas como operações tributadas “para todos os fins”, o que, em tese, permite a aplicação dos benefícios condicionados à saída tributada, desde que atendidos todos os demais requisitos normativos.

Em qualquer hipótese, permanece afastada a ideia de “direito adquirido” à fruição de benefício fiscal à revelia de seus requisitos legais: a manutenção do incentivo decorre sempre da compatibilidade entre o fato (operação) e a hipótese legal (incluindo, aqui, a eventual equiparação da transferência a operação tributada, se houver opção pelo art. 31-E).

Diante do exposto, responda-se à Consulente que:

i) sendo adotado o regime padrão de não incidência (sem opção pelo art. 31-E):

Nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, não há débito de ICMS na saída, ocorrendo apenas transferência de créditos, inexiste “saída tributada” para fins de fruição dos benefícios condicionados a essa circunstância.

Nesses casos, não há base normativa para aplicação da redução de base de cálculo do art. 12-C do Anexo 2, nem do crédito presumido previsto no art. 246, II, do Anexo 2 (TTD 410), permanecendo tais benefícios restritos às operações efetivamente tributadas que preencham integralmente os requisitos legais (por exemplo, vendas interestaduais a terceiros pelo estabelecimento de SC, no caso do art. 12-C; saída tributada subsequente da mercadoria importada, no caso do art. 246, II).

ii) sendo aplicado o regime opcional do art. 31-E (transferência equiparada a operação tributada):

Caso a Consulente exerça, nos termos do art. 31-E, a opção pela equiparação das transferências a operações sujeitas à ocorrência do fato gerador do imposto, “para todos os fins”, as operações de transferência passam a configurar, formalmente, saídas tributadas.

Nessa hipótese, e à luz do § 3º do art. 31-E, a utilização da sistemática não implica cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade da Federação de origem e de destino, de modo que, em tese, podem ser aplicados:

a) a redução de base de cálculo do art. 12-C, se a operação de transferência equiparada reunir todas as características previstas na norma (mercadoria, alíquota, natureza do estabelecimento e do destinatário); e

b) o crédito presumido do art. 246, II (TTD 410), nas saídas tributadas subsequentes das mercadorias importadas ao abrigo do diferimento, observados os limites e condições fixados no ato concessivo e no regulamento.

A viabilidade concreta da fruição, em cada situação, dependerá da aderência estrita da operação às hipóteses legais e às condições específicas dos TTDs concedidos, a ser verificada na esfera da fiscalização e da análise individualizada.

Ainda, importante reiterar que não há direito adquirido à manutenção dos benefícios fiscais em operações futuras cuja conformação fática não mais corresponda aos requisitos legais (em especial, a existência de saída tributada). A aplicação do art. 31-E constitui faculdade conferida ao contribuinte pela legislação vigente, sujeita às condições e prazos ali estabelecidos, e não consolida situação jurídica imutável quanto ao regime de tributação.

Nesses termos, conclui-se que (i) nas operações de transferência interestadual realizadas sob o regime padrão de não incidência, com mera transferência de créditos, a Consulente não pode continuar aplicando a redução de base do art. 12-C nem o crédito presumido do art. 246, II; e que (ii) nas operações alcançadas por opção válida e eficaz pelo regime do art. 31-E, em que as transferências são equiparadas a operações tributadas para todos os fins, é juridicamente possível a manutenção dos benefícios condicionados à saída tributada, desde que rigorosamente observadas todas as demais condições estabelecidas nas normas de regência e nos respectivos TTDs.

É o parecer que submeto à consideração desta Comissão Permanente de Assuntos Tributários.