Resolução - 008 - Empresas de construção civil. Operações interestaduais

008 - ICMS. ALÍQUOTA DO IMPOSTO. SOMENTE É CONTRIBUINTE DO ICMS QUEM PRATICA OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS INTERESTADUAIS E INTERMUNICIPAIS DE TRANSPORTE E DE COMUNICAÇÃO QUE ENSEJEM A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.
NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM DESTINO A EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, BANCOS, INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SOCIEDADES CIVIS, ENQUANTO NÃO PRATICAREM TAIS OPERAÇÕES, DEVE SER APLICADA A ALÍQUOTA FIXADA PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS, CABENDO TODO O IMPOSTO AO ESTADO DE ORIGEM DAS MERCADORIAS.

(Publicado no D.O.E de 13.09.95)

OBS.: Esta Resolução Normativa, aprovada na sessão de 04.09.95, foi publicada, juntamente com o parecer que a fundamenta, por decisão dos membros da COPAT, não estando baseada em consulta.

Comentário:

Legislação superveniente: Lei nº 10.789, de 03.07.98

Art 39. Para efeitos de tributação estadual, as saídas interestaduais destinadas a empresas de construção civil, equiparam-se a saídas a contribuintes do ICMS.

A aplicação da alíquota interestadual somente se dá quando o destinatário é contribuinte do ICMS, consoante dispõe a Constituição Federal, art. 155, § 2°, VII:

Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:

I - impostos sobre:

a) .....................................................

b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

........................................................

§ 2° - O imposto previsto no inciso I, “b”, atenderá ao seguinte:

........................................................

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário FOR CONTRIBUINTE do imposto; (grifo nosso)

b) a alíquota interna, quando o destinatário NÃO FOR CONTRIBUINTE dele; (grifo nosso)

.........................................................

Esta regra visa a repartição da receita tributária entre os Estados produtores e consumidores, de modo que a diferença seja cobrada pelo Estado de destino, ou na subsequente saída da mercadoria, ou na entrada no estabelecimento se a mercadoria ou bem se destinar a consumo ou ao ativo imobilizado do adquirente.

Depreende-se do citado dispositivo legal, que a aplicação da alíquota, interestadual ou interna, em operações interestaduais, depende da exclusiva condição do destinatário ser, respectivamente, contribuinte ou não do ICMS.

Revestindo-se o destinatário da condição de contribuinte, aplica-se a alíquota interestadual, cabendo ainda, ao Estado em que localizado o destinatário, o imposto relativo a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual se a mercadoria ou bem destinar-se ao seu consumo ou ativo imobilizado.

No caso do destinatário não ser contribuinte do ICMS, a alíquota aplicável é a fixada para as operações internas do Estado de origem, cabendo a este todo o imposto.

Neste contexto, onde a condição do destinatário é imprescindível à correta aplicação da alíquota, a questão resume-se portanto, em determinar se o destinatário da mercadoria é ou não contribuinte do imposto, determinando, obrigatoriamente, que se recorra ao conceito de “contribuinte”.

O arcabouço da definição de contribuinte encontra-se no art. 121, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, que define como contribuinte de um tributo, aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador.

No campo do ICMS, o art. 21 do Anexo Único do Convênio ICM 66/88, celebrado nos termos do § 8° do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Magna de 1988, contribuinte é definido como qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descritas como fato gerador do imposto.

A Lei n° 7.547/89, instituidora do ICMS no Estado de Santa Catarina, no “caput” de seu art. 25, acrescentou à definição a característica da habitualidade, suprimida recentemente pela Lei n° 9.409/93.

O parágrafo único do referido artigo, diz que as entidades nele elencadas incluem-se entre os contribuintes do imposto.

A sua condição de instituição financeira (inciso IV), sociedades civis (incisos V e VI), órgãos da administração pública (inciso VII), para citar apenas alguns exemplos, não descaracterizam essas entidades como contribuintes do imposto desde que, e somente se, atenderem à norma inserta no “caput” do artigo.

Entretanto, a interpretação das disposições contidas no parágrafo, há que ser sistemática. Assim por exemplo, quando se examina um inciso de uma lei, há que se fazê-lo em acordo com o parágrafo a que ele pertence; o parágrafo deve estar em consonância com o artigo. Não é possível analisar as normas ditadas pelo parágrafo de forma isolada. Não há como dissociá-las da regra geral contida no artigo a que pertencem.

Assim, as entidades mencionadas no citado parágrafo único, poderão ser contribuintes do imposto, mas somente o serão, se praticarem operações descritas como fato gerador do ICMS.

Desta maneira, nas operações interestaduais, a alíquota aplicável está diretamente ligada à condição de contribuinte do destinatário, cuja caracterização se dá pela realização ou prestação, respectivamente, de operação ou serviços, sujeitos à incidência do ICMS. Resta ainda, estabelecer o seu campo de incidência, descrevendo o respectivo fato gerador.

Em ambos os diplomas legais acima citados - Convênio ICM 66/88 e Lei n° 7.547/89 - foram descritas como fato gerador do ICMS as situações fáticas a seguir resumidamente apresentadas:

1. operações relativas à circulação de mercadorias;

2. prestações de serviços:

2.1. intermunicipais e interestaduais de transporte;

2.2. de comunicação.

Somente a realização ou prestação das operações ou serviços acima descritos é que definirão o seu agente como contribuinte do ICMS.

No que concerne à inscrição cadastral, a legislação catarinense é clara quanto a quem está obrigado a procedê-la. A obrigatoriedade desse procedimento está previsto no art. 12 do RICMS-SC/89, aprovado pelo Decreto n° 3.017/89:

Art. 12 - Inscrever-se-ão, obrigatoriamente, no Cadastro de Contribuintes do imposto, as pessoas físicas ou jurídicas que promovam operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual ou de comunicação. (grifo nosso)

Observe-se que a condição para ser obrigatória a inscrição estadual é ser contribuinte do imposto, não o contrário. A relação de casualidade é: se é contribuinte, deve inscrever-se. A recíproca não é verdadeira: se está inscrito, então é contribuinte.

Estar ou não inscrito no cadastro estadual não define a empresa como contribuinte. Será contribuinte se praticar ato, definido em lei, como fato gerador do imposto.

A inscrição no cadastro da Secretaria da Fazenda é tão somente meio declaratório e não constitutivo de direito. As pessoas físicas e jurídicas inscrevem-se porque a isso são obrigadas por lei, mas essa inscrição não lhes dá existência legal, não convalida dados declarados falsamente, nem exclui o declarante da prática de crime de falsidade ideológica.

Tomando como exemplo as empresas de construção civil, estas são, em princípio, contribuintes do imposto municipal sobre serviços, haja visto o disposto no item 32 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 56. Assim, estas empresas só se revestiriam da condição de contribuintes do ICMS:

a) no fornecimento de mercadorias por elas produzidas fora do local da prestação do serviço;

b) na realização de operações ou prestação de serviços definidos em lei como fato gerador do imposto.

Assim como as empresas de construção civil normalmente não são contribuintes do ICMS, via de regra, não o são os bancos, as instituições financeiras, os órgãos da administração pública e as sociedades civis, por não praticarem operação que constitua fato gerador do imposto.

Oportuno ressaltar que a Comissão Permanente de Assuntos Tributários - COPAT, instada a pronunciar-se sobre a questão do diferencial de alíquota, através das Resoluções Normativas números 026 e 060, publicadas respectivamente, no D.O.E. de 09.01.90 e 28.02.91, assim se manifestou:

026 - ICMS - Diferencial de alíquota em operações interestaduais - Descabimento quando a mercadoria ou bem se destina a emprego em atividades sujeitas apenas ao ISS, pois o adquirente, no caso, não é contribuinte do imposto estadual. Na hipótese, o ICMS pertence ao Estado de origem do produto e a alíquota aplicável na operação é a interna.

060 - ICMS - Diferença de alíquota. Ocorre o fato gerador do imposto nas entradas de matérias-primas oriundas de outra unidade da Federação, em estabelecimentos contribuintes simultaneamente do ICMS e do ISS, que as utilizem na prestação de serviços.

Não é diferente o entendimento do Egrégio Conselho Estadual de Contribuintes ao analisar a questão, cujas ementas são do seguinte teor:

Processo UF08-17983/92-4:

ICMS. Emissão de Documento fiscal aplicando incorretamente a alíquota devida. Infração caracterizada. Operação interestadual, destinando material de construção a empreiteira de construção civil. Contribuinte do imposto é quem pratica o ato descrito em lei como fato gerador. Notificação mantida. Decisão reformada por maioria.

Processo UF28-34510/92-3:

ICMS. Emissão de documento fiscal aplicando incorretamente a alíquota do imposto. Empresa de construção civil. Contribuinte é a pessoa, natural ou jurídica, que tenha relação direta com a situação que constitua fato gerador do tributo. Imputação não elidida. Notificação mantida. Decisão reformada. Maioria.

Desta forma, nas operações interestaduais que destinem mercadorias a empresas de construção civil, bancos, instituições financeiras, órgãos da administração pública e as sociedades civis, a alíquota aplicável é a fixada para as operações internas do Estado de origem das mercadorias.