ICMS. SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA GERADA POR SISTEMA DE MICROGERAÇÃO E DE MINIGERAÇÃO DISTRIBUÍDA. CUSTO DE DISPONIBILIDADE COMPÕE A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. A ISENÇÃO DE QUE TRATA A CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS Nº 16/2015 SOMENTE SE REFERE À TARIFA DE ENERGIA, NÃO ABRANGE, PORTANTO, O CUSTO DE DISPONIBILIDADE, A ENERGIA REATIVA, A DEMANDA DE POTÊNCIA, OS ENCARGOS DE CONEXÃO OU USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E QUAISQUER OUTROS VALORES COBRADOS PELA DISTRIBUIDORA. O CUSTO DE DISPONIBILIDADE DEVERÁ COMPOR A BASE DE CÁLCULO DO ICMS, HAJA VISTA, CONFORME DISPÕE O INC. II DA CLÁUSULA TERCEIRA DO AJUSTE SINIEF Nº 2/2015, OS VALORES E ENCARGOS INERENTES À DISPONIBILIZAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA AO DESTINATÁRIO, COBRADOS EM RAZÃO DA CONEXÃO E DO USO DA REDE DE DISTRIBUIÇÃO OU A QUALQUER OUTRO TÍTULO, AINDA QUE DEVIDOS A TERCEIROS, COMPORÃO A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO.

A consulente é empresa concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica. Expõe que, com o advento da Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012, foi estabelecido o Sistema de Compensação de Energia Elétrica gerada por sistema de microgeração e de minigeração distribuída. Tendo em vista o inc. III do art. 2º e o art. 7º da Resolução ANEEL nº 482/2012, traz as seguintes situações hipotéticas de consumo, crédito e de faturamento para consumidor do grupo B, trifásico, que possua geração distribuída:

Exemplo 1:

Consumo de energia elétrica: 300 kWh;

Crédito de energia elétrica: 100 kWh;

Faturamento de energia elétrica: 200 kWh;

Faturamento do custo de disponibilidade: 0 kWh.

Exemplo 2:

Consumo de energia elétrica: 300 kWh;

Crédito de energia elétrica ativa: 300 kWh;

Faturamento de energia elétrica: 0 kWh;

Faturamento do custo de disponibilidade: 100 kWh.

Exemplo 3:

Consumo de energia elétrica: 300 kWh;

Crédito de energia elétrica: 250 kWh;

Faturamento de energia elétrica: 0 kWh;

Faturamento do custo de disponibilidade: 50 kWh. 

Nesse sentido, levando em conta que a base de cálculo do imposto é o valor da operação, nos termos do inc. I do art. 9º da Parte Geral do RICMS/SC, faz os seguintes questionamentos:

1) No exemplo 2, considerando que houve a incidência de ICMS sobre 300 kWh de consumo, o faturamento do custo de disponibilidade equivalente a 100 kWh deve compor a base de cálculo do imposto?

2) Caso ocorra a ratificação do Convênio ICMS nº 16/2015, a isenção de que trata a sua cláusula primeira refere-se, tão somente, à Tarifa de Energia (TE) ou abrange os demais componentes tarifários?

Convênio ICMS nº 16/2015. Ajuste SINIEF nº 2/2015. Decreto nº 233/2019. Inc. I do art. 9º da Parte Geral do RICMS/SC. Art. 233 do Anexo 2 do RICMS/SC.

A partir da vigência da Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) nº 482/2012, o consumidor de energia elétrico foi autorizado a gerar a sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, por meio da microgeração e da minigeração distribuída, cujas definições encontram-se no inc. I e II do seu art.2º: 

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

[...] (Grifos nossos)

Quando a quantidade de energia gerada, em determinado mês, for superior à energia consumida naquele período, conforme reza o § 1º do art. 6º da resolução, o consumidor fica com créditos que podem ser utilizados para diminuir a fatura dos 60 (sessenta) meses seguintes, podendo ser utilizados, outrossim, para abater o consumo de unidades consumidoras do mesmo titular, situadas em outro local, desde que na área de concessão ou permissão da sua distribuidora (autoconsumo remoto): 

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:

I – com microgeração ou minigeração distribuída;

[...]

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses.

§2º A adesão ao sistema de compensação de energia elétrica não se aplica aos consumidores livres ou especiais. (Grifos nossos)

Por outro lado, o art. 98 da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 estabeleceu um valor mínimo a ser pago, no mês, à distribuidora por disponibilizar a energia elétrica, mesmo que não haja o consumo ou, o havendo, seja em limites inferiores aos seguintes patamares: 

Art. 98. O custo de disponibilidade do sistema elétrico, aplicável ao faturamento mensal de consumidor responsável por unidade consumidora do grupo B, é o valor em moeda corrente equivalente a:

I – 30 kWh, se monofásico ou bifásico a 2 (dois) condutores;

II – 50 kWh, se bifásico a 3 (três) condutores; ou

III – 100 kWh, se trifásico.

§ 1º O custo de disponibilidade deve ser aplicado sempre que o consumo medido ou estimado for inferior aos referidos neste artigo, não sendo a diferença resultante objeto de futura compensação.

[...] (Grifos nossos)

Para consumidores de energia elétrica do Grupo A (Alta Tensão), não existe a cobrança do Custo de Disponibilidade, mas da Demanda Contratada em quilowatt (kW) ou megawatt (MW), cujo valor de potência é definido em contrato entre cada cliente e a distribuidora de energia elétrica e seu montante será o valor mínimo a ser pago mensalmente pelo consumidor de energia.

Nesse rumo, o art. 7º da Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012 adequou o custo de disponibilidade ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica gerada por sistema de microgeração e de minigeração distribuída: 

Art. 7º No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos:

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso;

[...]

V – quando o crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores for utilizado para compensar o consumo, não se deve debitar do saldo atual o montante de energia equivalente ao custo de disponibilidade, aplicado aos consumidores do grupo B;

[...] (Grifos nossos)

Nesse sentido, a ANEEL estabeleceu, na página 16 do “Caderno Temático Micro e Minigeração Distribuída – Sistema de Compensação de Energia Elétrica” (disponível em: <https://www.aneel.gov.br/documents/656877/14913578/Caderno+tematico+Micro+e+Minigera%C3%A7%C3%A3o+Distribuida+-+2+edicao/716e8bb2-83b8-48e9-b4c8-a66d7f655161>. Acesso em: 7 nov. 2019) que: 

Importante ressaltar que, para unidades consumidoras conectadas em baixa tensão (grupo B), ainda que a energia injetada na rede seja superior ao consumo, será devido o pagamento referente ao custo de disponibilidade – valor em reais equivalente a 30 kWh (monofásico), 50 kWh (bifásico) ou 100 kWh (trifásico). De forma análoga, para os consumidores conectados em alta tensão (grupo A) será devida apenas a parcela da fatura correspondente à demanda contratada. (Grifos nossos)

De modo análogo, no “Guia de Perguntas e Respostas sobre a aplicação da Resolução Normativa nº 482/2012” (Disponível em: <https://www.aneel.gov.br/documents/656827/15234696/FAQ+-V3_20170524/ab9ec474-7dfd-c98c-6753-267852784d86>. Acesso em: 15 maio 2019), a ANEEL respondeu alguns questionamentos, fixando o seguinte entendimento acerca do custo de disponibilidade (páginas 15 e 17): 

5.2 Se a geração for maior ou igual ao consumo, há algum pagamento para a distribuidora?

Sim. Deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso.

[...]

2. Se houver excedente, os créditos de energia ativa devem ser utilizados para compensar o consumo em outro posto horário, se houver, na mesma unidade consumidora e no mesmo ciclo de faturamento, observada a relação das Tarifas de Energia – TE;

3. O valor a ser faturado é a diferença entre a energia consumida e a injetada, considerando também eventuais créditos de meses anteriores, sendo que caso esse valor seja inferior ao Custo de Disponibilidade, para o caso de consumidores do grupo B, será cobrado o Custo de Disponibilidade;

[...]

5.10 A cobrança da bandeira tarifária se aplica aos consumidores com micro ou minigeradores?

A bandeira tarifária deve incidir sobre consumo de energia elétrica ativa a ser faturado, ou seja, o valor líquido (consumo medido reduzido da energia injetada). Além disso, para o consumidor do grupo B, quando o valor a ser faturado for o custo de disponibilidade, a bandeira incide sobre o valor integral do custo de disponibilidade. (Grifos nossos)

Deste modo, o valor a ser faturado será a diferença entre a Tarifa de Energia Consumida (energia fornecida pela empresa Distribuidora de Energia Elétrica) e Tarifa da Energia Injetada (energia gerada pelo cliente), considerando também eventuais créditos de meses anteriores, sendo que caso esse valor seja inferior ao custo de disponibilidade, para o caso de consumidores do grupo B, será cobrado o custo de disponibilidade.

De outra banda, o Convênio ICMS nº 16/2015 previu, em sua cláusula primeira, a concessão de isenção de ICMS nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas ao faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, cuja potência instalada seja até 1 (um) megawatt (MW), não sendo esse benefício aplicável ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão, aos encargos de uso do sistema e quaisquer valores cobrados: 

Cláusula primeira Ficam os Estados [...] e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012.

§ 1º O benefício previsto no caput:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

[...] (Grifos nossos)

Para a isenção prevista no Convênio ICMS nº 16/2015 ser aplicada, não basta a mera adesão ao convênio, é necessário que o ente federado internalize tal benefício fiscal em seu ordenamento jurídico por meio de lei das respectivas Assembleias Legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, nos termos em que reza o Convênio ICMS nº 190/2017.

No âmbito de Santa Catarina, tal incumbência ficou a cargo da Lei nº 17.762/2019, cuja regulamentação se deu pelo Decreto nº 233/2019, o qual adicionou o art. 233 ao Anexo 2 do RICMS/SC: 

Seção XLVII

Das Operações Relativas à Circulação de Energia Elétrica Sujeitas a Faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (Convênio ICMS 16/2015 - Lei nº 17.762, de 2019) 

Art. 233. Enquanto vigorar o Convênio ICMS 16/15, de 22 de abril de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), fica concedida a isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). 

§ 1º O benefício de que trata o caput deste artigo deverá observar as seguintes condições:

I – aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na Resolução Normativa nº 482, de 2012, da ANEEL, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW  (setenta e cinco quilowatts) e superior a 75 kW (setenta e cinco quilowatts) e menor ou igual a 1 MW (um megawatt);

II – não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora;

III – fica condicionado a que as operações estejam contempladas com desoneração das contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS; e

IV – não será exigido o estorno de crédito de que trata o art. 36 do Regulamento.

§ 2º O benefício de que trata esta Sessão será concedido pelo prazo de 48 (quarenta e oito) meses e deverá ser solicitado na página oficial da Secretaria de Estado da Fazenda na internet, por intermédio de aplicativo disponível no SAT.

§ 3º O prazo previsto no § 2º deste artigo será computado individualmente, por beneficiário, a partir do início da compensação. (Grifos nossos) 

Ainda, com a finalidade de padronizar os procedimentos relativos às operações de circulação de energia elétrica, sujeitas ao faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, o Ajuste SINIEF nº 2/2015 apontou as informações que deverão ser consignadas na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica (modelo 6), seja para os entes federados que concederam isenção (aderiram ao Convênio ICMS nº 16/2015, internalizando-o no seu ordenamento jurídico por meio de lei ordinária estadual ou distrital), em sua cláusula quarta, seja para as que não a ratificaram, cláusula terceira: 

Cláusula terceira. Na hipótese de a unidade federada não conceder isenção do imposto incidente nas operações de que trata este ajuste, a empresa distribuidora deverá emitir, para cada ciclo de faturamento, Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, relativamente à saída de energia elétrica com destino a unidade consumidora, na condição de microgerador ou de minigerador, participante do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, com as seguintes informações, agrupadas por posto tarifário: 

I - o valor integral da operação, antes de qualquer compensação, correspondente à quantidade total de energia elétrica entregue ao destinatário, nele incluídos: 

a) os valores e encargos inerentes à disponibilização da energia elétrica ao destinatário, cobrados em razão da conexão e do uso da rede de distribuição ou a qualquer outro título, ainda que devidos a terceiros;

b) o valor do ICMS próprio incidente sobre a operação, quando devido;

II - quando a operação estiver sujeita à cobrança do ICMS relativamente à saída da energia elétrica promovida pela empresa distribuidora:

a) como base de cálculo, o valor integral da operação de que trata o inciso I;

b) o montante do ICMS incidente sobre o valor integral da operação, cujo destaque representa mera indicação para fins de controle;

III - o valor correspondente à energia elétrica gerada pelo consumidor em qualquer dos seus domicílios ou estabelecimentos conectados à rede de distribuição operada pela empresa distribuidora e entregue a esta no mês de referência ou em meses anteriores, que for aproveitado, para fins de faturamento, como dedução do valor integral da operação de que trata o inciso I, até o limite deste, sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica;

IV - o valor total do documento fiscal cobrado do consumidor, o qual deverá corresponder ao valor integral da operação, de que trata o inciso I, deduzido do valor indicado no inciso III. (Grifos nossos)

Nesse caso, a base de cálculo do imposto será o valor integral da operação de entrega de energia ao destinatário (cliente), incluindo os valores e encargos inerentes à disponibilização da energia elétrica ao destinatário, cobrados em razão da conexão e do uso da rede de distribuição ou a qualquer outro título, ainda que devidos a terceiros.

Com a ratificação do supramencionado convênio, no Estado, de acordo com a cláusula quarta do Ajuste SINIEF nº 2/2015, a distribuidora catarinense de energia elétrica deverá colocar na nota fiscal, modelo 6, o seguinte: 

Cláusula quarta. Na hipótese de a unidade federada conceder isenção do imposto incidente nas operações de que trata este ajuste, nos termos do Convênio ICMS 16/2015, a empresa distribuidora deverá emitir, para cada ciclo de faturamento, Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, relativamente à saída de energia elétrica com destino a unidade consumidora, na condição de microgerador ou de minigerador, participante do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, com as seguintes informações, agrupadas por posto tarifário:

I - como primeiro item do documento fiscal, relativamente à energia elétrica ativa fornecida pela distribuidora à unidade consumidora no período, antes de qualquer compensação:

a) como descrição: “Energia Ativa Fornecida [Posto Tarifário]”, indicando o respectivo posto tarifário;

b) a quantidade, em kWh;

c) a tarifa aplicada;

d) o valor correspondente à energia fornecida, nele incluído o ICMS;

e) base de cálculo do item;

f) ICMS do item;

II - como item imediatamente subsequente, relativamente à energia elétrica injetada pela unidade consumidora do microgerador ou minigerador na rede de distribuição no mesmo período, como dedução dos valores do inciso I:

a) como descrição: “Energia Ativa Injetada [Posto Tarifário]”, indicando o respectivo posto tarifário;

b) a quantidade, em kWh, limitada à quantidade fornecida de que trata a alínea “b” do inciso I;

c) a tarifa aplicada;

d) o valor correspondente à energia injetada, nele incluído o ICMS;

e) base de cálculo do item;

f) ICMS do item;

III - como item imediatamente subsequente, montantes excedentes de energia elétrica injetada por unidade consumidora do microgerador ou minigerador na rede de distribuição advindos de ciclos de faturamento anteriores, de outros postos tarifários ou de outras unidades consumidoras do mesmo titular, na ordem de compensação estabelecida no Sistema de Compensação de Energia Elétrica, como dedução dos valores do inciso I:

a) como descrição, as expressões abaixo, conforme o caso:

1. “Energia Ativa Inj. mUC MM/AAAA oPT”, para a energia ativa injetada pela mesma unidade consumidora, no mesmo mês, em outro posto tarifário;

2. “Energia Ativa Inj. mUC MM/AAAA mPT”, para a energia ativa injetada pela mesma unidade consumidora, em mês anterior, no mesmo posto tarifário;

3. “Energia Ativa Inj. mUC MM/AAAA oPT”, para a energia ativa injetada pela mesma unidade consumidora, em mês anterior, em outro posto tarifário;

4. “Energia Ativa Inj. oUC MM/AAAA mPT”, para a energia ativa injetada por outra unidade consumidora, no mesmo mês, no mesmo posto tarifário;

5. “Energia Ativa Inj. oUC MM/AAAA oPT~”, para a energia ativa injetada por outra unidade consumidora, no mesmo mês, em outro posto tarifário;

6. “Energia Ativa Inj. oUC MM/AAAA mPT”, para a energia ativa injetada por outra unidade consumidora, em mês anterior, no mesmo posto tarifário;

7. “Energia Ativa Inj. oUC MM/AAAA oPT”, para a energia ativa injetada por outra unidade consumidora, em mês anterior, em outro posto tarifário;

b) a quantidade, em kWh, limitada à diferença entre a quantidade fornecida, de que trata a alínea “b” do inciso I, e a quantidade injetada de que trata a alínea “b” do inciso II;

c) a tarifa aplicada;

d) o valor correspondente à energia injetada, nele incluído o ICMS;

e) base de cálculo do item;

f) ICMS do item;

IV - como itens adicionais, os valores e encargos inerentes à disponibilização da energia elétrica ao destinatário, cobrados em razão da conexão e do uso da rede de distribuição ou a qualquer outro título, ainda que devidos a terceiros:

a) descrição;

b) quantidade;

c) tarifa aplicada;

d) valor correspondente, nele incluído o ICMS;

e) base de cálculo do item;

f) ICMS do item;

V - o valor da operação, nele incluído o montante do ICMS dele integrante, observado o disposto no parágrafo único;

VI - como base de cálculo, o valor da operação.

Parágrafo único. O valor da operação deverá corresponder ao resultado da soma dos valores a que se referem os incisos I e IV, para todos os postos tarifários, deduzidos os montantes de que tratam os incisos II e III, acrescidos do montante do ICMS integrante do próprio valor da operação. (Grifos nossos) 

Sendo assim, de acordo com o Parágrafo Único da cláusula quarta do Ajuste SINIEF nº 2/2015, o valor da operação, o qual é, por sua vez, base de cálculo do ICMS, pela inteligência do inc. I do art. 9º da Parte Geral do RICMS/SC, é o resultado da soma da energia ativa enviada ao consumidor de energia elétrica (cliente) com os valores e encargos inerentes à disponibilização da energia elétrica ao destinatário, cobrados em razão da conexão e do uso da rede de distribuição ou a qualquer outro título, ainda que devidos a terceiros, deduzidos o valor correspondente à energia injetada e os montantes excedentes de energia elétrica injetada por unidade consumidora do microgerador ou minigerador na rede de distribuição advindos de ciclos de faturamento anteriores.

Diante dos fatos e argumentos trazidos à tona, as respostas às indagações da consulente encontram-se, na ordem em que foram realizadas: 

1) No exemplo 2, há a tributação de toda energia elétrica enviada pela distribuidora de energia elétrica (não aplicação da isenção prevista no Convênio nº 16/2015). O Custo de Disponibilidade deverá compor a base de cálculo do ICMS, haja vista, conforme dispõe o inc. II da cláusula terceira do Ajuste SINIEF nº 2/2015, os valores e encargos inerentes à disponibilização da energia elétrica ao destinatário, cobrados em razão da conexão e do uso da rede de distribuição ou a qualquer outro título, ainda que devidos a terceiros, comporão a base de cálculo do imposto;

2) Com a ratificação do Convênio ICMS nº 16/2015, a isenção de que trata a sua cláusula primeira refere-se somente à Tarifa de Energia (TE), por expressa disposição deste, já que a isenção não é aplicável ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão, aos encargos de uso do sistema e quaisquer outros valores cobrados. 

À superior consideração da Comissão.