ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. O CRÉDITO PRESUMIDO DISPOSTO NO ART. 21, IX, DO ANEXO 2 DO RICMS/SC DEVE SER INTERPRETADO OBSERVANDO AS MITIGAÇÕES DISPOSTAS NOS §§ 10 A 14, 27 E 29 DO DISPOSITIVO CITADO. DESSA FORMA,

Cuida-se de consulta peticionada por empresa do regime de apuração normal e cadastrada no CCIMS/SC no ramo de fabricação de tecidos de malha e artigos de vestuário e acessórios.

Informa que faz jus ao benefício fiscal previsto no art. 21 do Anexo 2 do RICMS/SC, de crédito presumido, concedido a estabelecimentos industriais em substituição aos créditos efetivos do imposto, nas saídas de artigos têxteis, de vestuário, de artefatos de couro e seus acessórios que os tenham produzidos.

Diante disso, faz os seguintes questionamentos em relação às regras dispostas nos §§ 10 a 14, 27 e 28 deste dispositivo, condicionantes à concessão desse benefício:

1.    Se os fios de poliéster, permitidos no percentual de 85%, conforme § 14, precisam ser desembaraçados em SC;

2.    Se os atestados da FIESC precisam ser renovados a cada 90 dias, visto que o TTD 468 e 469 possuem vigência por prazo indeterminado;

3.    Se, caso a mesma NCM seja enquadrada para mercadorias com descrições diferentes, precisa solicitar um atestado para cada descrição, ou um geral por NCM;

4.    Se é correta a interpretação de que 85% das matérias-primas adquiridas cada ano, a partir da concessão do TTD 47, precisam ser nacional, com exceção das permitidas no § 14 do art. 21;

5.    Se todo desembaraço deve ocorrer em SC, por contribuintes com cadastro neste Estado;

6.    Se 25% das MP adquiridas a cada ano, a partir da concessão do TTD 47, precisam ter sido produzidas em SC;

7.    Se, para conseguir atender as regras acima, está correto aplicar o TTD 468 e 469.

É o relatório. Passo à análise.

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870,  de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 21, inciso IX, §§ 10 a 14 e 27 a 29.

O  supracitado dispositivo, reinstituído pela Lei 17.763/2019 em face da vigência da Lei Complementar 160/2019, concede crédito presumido  nas saídas de artigos têxteis, de vestuário, artefatos de couro e seus acessórios.

Art. 21. Fica facultado o aproveitamento de crédito presumido em substituição aos créditos efetivos do imposto, observado o disposto no art. 23:

[...]

IX – nas saídas de artigos têxteis, de vestuário, de artefatos de couro e seus acessórios, promovidas pelo estabelecimento industrial que os tenha produzido calculado sobre o valor do imposto devido pela operação própria, nos seguintes percentuais, observado o disposto nos §§ 10 a 14, 27 e 28 deste artigo (Lei nº 10.297/96, art. 43):

a) 82,35% (oitenta e dois inteiros e trinta e cinco centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 17% (dezessete por cento);

b) 75% (setenta e cinco por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 12% (doze por cento);

c) 57,14% (cinqüenta e sete inteiros e quatorze centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 7% (sete por cento).

d) 25% (vinte e cinco por cento) nas saídas tributadas à alíquota de 4 % (quatro por cento).

As condicionantes deste benefício estão dispostas nos §§ 10 a 14, além dos §§ 27 a 29 do artigo. Dessa forma, a concessão do benefício fiscal sujeita-se ao atendimento de alguns requisitos, mormente em relação à matéria prima, ao processo de industrialização e à contribuição ao Fundo Social, detalhados abaixo:

1)    A utilização, pelo estabelecimento industrial, de no mínimo 85% de matéria prima produzida em território nacional, e que a parcela importada, se houver, seja importada por meio de portos ou aeroportos situados no Estado e por estabelecimento inscrito no CCICMS-SC (art. 21, § 10, inciso I, alínea ‘a’, do Anexo 2 do RICMS/SC);

2)    Pelo menos, 90% (noventa por cento) do processo de industrialização, incluindo as industrializações por encomenda, ocorra em território catarinense ou, alternativamente, pelo menos 60% (sessenta por cento), hipótese em que deverá reinvestir o valor correspondente ao benefício na modernização, readequação ou expansão do parque fabril, ou na pesquisa e no desenvolvimento de novos produtos  (art. 21 § 10, inciso I, alínea ‘b’, do Anexo 2 do RICMS/SC);

3)    Além disso, o estabelecimento industrial deve contribuir com o Fundo Social em montante equivalente a 0,18% das saídas tributadas, calculado sob o quociente entre os valores de custo do processo de industrialização incorridos nos estabelecimentos industriais localizados neste Estado sobre o total dos valores de custo da empresa dos produtos enquadrados neste benefício  (art. 21, § 10, inciso I, alínea ‘c’, do Anexo 2 do RICMS/SC);

4)    Por fim, impõe, como condição à concessão e manutenção do benefício, que que o estabelecimento beneficiário adquira matéria-prima produzida no Estado, em valor correspondente a, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do total de matéria-prima utilizada na industrialização (art. 21, § 10, inciso XIII, do Anexo 2 do RICMS/SC).

  Porém, os §§ 14, 27 e 29 mitigam ou eliminam o requisito constante no inciso I do § 10.

O § 14 autoriza a inclusão, no percentual de 85% de matéria-prima nacional, de (1) fibras e fios de poliéster, de poliamida ou de viscose,  (2) de polietileno, de NCM 3901, e polipropileno, de NCM 3902, e (3) de matéria-prima que não possua similar produzido em SC, com autorização do Diretor de Administração Tributária e  importados por meio de portos e aeroportos do Estado e por estabelecimento inscrito no CCICMS/SC.

 Por sua vez, o § 27,  inciso I, permite a importação, em relação às matérias primas do inciso I do § 10 e do § 14,  por meio de outras unidades da Federação até o limite de 2% (dois por cento) do valor aduaneiro total das importações realizadas pelo estabelecimento a cada ano-calendário. O  inciso II dispensa a utilização de portos e aeroportos situados em SC, na hipótese de impossibilidade de cumprimento desse requisito para os insumos do inciso I, por meio de autorização do Diretor de Administração Tributária.

Por fim, o § 29, inciso II, determina que,  além das matérias-primas produzidas no Estado, poderão ser incluídas para compor o percentual de 25% de matéria-prima catarinense (1) a aquisição de algodão classificado nos códigos 5201.00 ou 5203.00.00 da NBM/SH-NCM; (2) tecido-base índigo jeans e tecido-base sarja em algodão cru ou color; e (3) outras matérias-primas definidas em regime especial, a ser concedido pelo Diretor de Administração Tributária quando comprovada a insuficiência do mercado catarinense para suprir a demanda ou outras situações que impossibilitem o cumprimento do requisito.

De forma didática, a concessão do TTD deve obedecer ao quadro esquemático a seguir:

Regra geral

1.    Pelo menos, 85% de matéria-prima ser de origem nacional, e, desse percentual, 25% ter sido produzido em Santa Catarina; e

2.    Até 15% da matéria-prima ser de origem internacional, devendo efetuar a importação por meio de infraestrutura portuária e aeroportuária localizada em território catarinense,  e por estabelecimentos inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado.

Exceções

3.    Se importados por meio de portos e aeroportos catarinenses por estabelecimentos inscritos no CCICMS/SC: inclusão, no percentual de insumo nacional, fibras e fios de poliéster, de poliamida ou de viscose,  polietileno, de NCM 3901, e polipropileno, de NCM 3902, e  outras matérias-primas que não possuam similar produzido em SC, autorizado pelo Diretor de Administração Tributária.

4.    Importados em outras unidades da Federação: limite de 2% do total de importações por ano-calendário, podendo ser dispensada a importação por meio de porto local por regime especial concedido pelo DIAT.

5.    No percentual das matérias-primas produzidas no Estado: a aquisição de algodão classificado nos códigos 5201.00 ou 5203.00.00 da NBM/SH-NCM; tecido-base índigo jeans e tecido-base sarja em algodão cru ou color; e outras matérias-primas definidas em regime especial, a ser concedido pelo Diretor de Administração Tributária quando comprovada a insuficiência do mercado catarinense para suprir a demanda ou outras situações que impossibilitem o cumprimento do requisito.

Dito isto, podemos responder às indagações da consulente.

1)    Os fios de poliéster, permitidos no percentual de 85%, conforme § 14, precisam ser desembaraçados em SC?

 Pelo § 14, podem-se incluir, no percentual de, no mínimo, 85% de matéria prima nacional as fibras e fios de poliéster, de poliamida ou de viscose importadas por meio de portos e aeroportos de Santa Catarina. Além disso, é permitida a inclusão, nesse mesmo percentual, de matéria-prima que não possua similar em SC, por meio de autorização do Diretor de Administração Tributária.

Percebe-se que a permissão de que determinada matéria prima importada entre no cálculo como nacional condiciona a sua importação a pontos de entrada situados no Estado. Ressalta-se que a regra afirma que a matéria prima deve ser importada, e não somente desembaraçada, em terminal portuário e aeroportuário de SC.

 2)    Os atestados da FIESC precisam ser renovados a cada 90 dias, visto que o TTD 468 e 469 possuem vigência por prazo indeterminado?

Os regimes especiais acima exigem atestado de inexistência de produto similar produzido em território catarinense, emitido por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo com abrangência em todo o território nacional ou por órgão estadual ou federal especializado.

Esta pergunta já foi respondida pela Consulta COPAT 051/2017,  que  restou assim ementada:

TTD. ATESTADO DE INEXISTÊNCIA DE PRODUÇÃO ESTADUAL. EXPIRADO O SEU PRAZO DE VALIDADE, NECESSÁRIA A SUA RENOVAÇÃO ENQUANTO VIGER O TTD. ASSUNTOS PERTINENTES À INTELIGÊNCIA DOS TTDS E DE SUAS CLÁUSULAS DEVEM SER LEVADOS À APRECIAÇÃO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA CONCEDENTE.

A propósito, seguem os fundamentos da resposta da consulta supracitada:

Entretanto, é de se supor que qualquer documento que fixe o seu prazo de validade por um período de tempo certo ou previamente fixado, expirado aquele, e sendo imprescindível a utilidade do documento para o fim proposto, seja ele renovado por tantas vezes quantas se fizerem necessárias.

3)    Se, caso a mesma NCM seja enquadrada para mercadorias com descrições diferentes, precisamos solicitar um atestado para cada descrição, ou um geral por NCM

Conforme entendimento sedimentado por esta Comissão, assuntos pertinentes à inteligência dos TTDs e de suas cláusulas devem ser levados à apreciação da autoridade administrativa concedente.

4)    85% das matérias-primas adquiridas cada ano, a partir da concessão do TTD 47, precisam ser de origem nacional, com exceção das permitidas no § 14 do art. 21?

Como vimos, no mínimo 85% da matéria prima devem ter origem nacional. Admite-se que  matéria prima importada listada no § 14  entre no percentual como nacional, desde que em portos e aeroportos catarinenses, por estabelecimento cadastrado no CCICMS/SC.

Tal entendimento deve ser conjugado com o § 27 do art. 21.  No caso da importação de fibras e fios de poliéster, a entrada física pode ocorrer em outra unidade da Federação, até o limite de 2% (dois por cento) do valor aduaneiro total das importações realizadas pelo estabelecimento a cada ano-calendário.

 5)    Todo desembaraço deve ocorrer em SC, por contribuintes com cadastro neste Estado?

O texto legal é claro ao se referir à importação por meio de portos e aeroportos catarinenses por contribuintes inscritos no CCICMS/SC. Dessarte, para fruir do benefício fiscal não pode a mercadoria entrar por São Paulo, por exemplo,  ser desembaraçada em Santa Catarina e ser incluída no percentual de insumo importado através de portos e aeroportos do Estado, pois 1) todo benefício fiscal deve ser interpretado de forma literal, consoante art. 111, I, do Código Tributário Nacional 2) e a razão de ser do tratamento tributário diferenciado é desenvolver a infraestrutura portuária e aeroportuária do Estado. A entrada física em zona primária situada em outra unidade da Federação acarretaria em gasto tributário incompatível com a fim colimado pela norma que instituiu o incentivo fiscal.

Em que pese tratar do revogado art. 148-A do Anexo 2, que dispunha sobre a exigibilidade de importação em portos e aeroportos de SC para a concessão de do programa Pró-Emprego, merece nota a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por distinguir a entrada da mercadoria por intermédio de porto local  e o desembaraço aduaneiro, considerado mero momento de ocorrência do fato gerador do ICMS:

É irrelevante para a legislação tributária o local onde ocorrerá o desembaraço aduaneiro, elegendo apenas como condição principal do benefício a entrada da mercadoria em 'portos, aeroportos ou pontos alfandegários situados no Estado', excluindo também os portos secos, visto sua natureza comercial totalmente distinta. (TJSC, Apelação Cível n. 0302390-34.2014.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Ronei Danielli, Terceira Câmara de Direito Público, j. 22-05-2018)”

Assim, independentemente do momento da ocorrência do fato imponível do ICMS, a essência do benefício previsto no art. 10, II, do Anexo 03 do RICMSSC/01 diz respeito ao ingresso físico das mercadorias em território nacional por meio de porto situado no Estado de Santa Catarina - o que não restou observado na hipótese vertente, dado que as mercadorias entraram em solo nacional por intermédio do Porto de Santos/SP (port of discharge - fls. 35, 38 e 41) -, e não apenas ao desembaraço aduaneiro (repete-se: o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS) realizado no Recinto Aduaneiro Porto Seco Multilog (TJSC, Apelação Cível n. 2013.010711-5, rel.   Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 20-05-2015)

Repise-se que é condição necessária a entrada por terminal catarinense, mas não suficiente, pois o dispositivo em comento também exige que o importador da matéria-prima seja cadastrado no CCICMS/SC.

6)    25% das MP adquiridas a cada ano, a partir da concessão do TTD 47, precisam ter sido produzidas em SC?

 O art. 21, § 29, inciso XIII, do Anexo 2 do RICMS/SC impõe, como condição à concessão e manutenção do benefício, que o estabelecimento beneficiário adquira matéria-prima produzida no Estado, em valor correspondente a, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do total de matéria-prima utilizada na industrialização.

 Nessa questão urge colacionar a Consulta COPAT 105/2016 :

Há, portanto, duas condições relativas à origem da matéria-prima para gozo do benefício, uma de ordem geral e outra de ordem específica. A condição geral determina que pelo menos 85% da matéria-prima utilizada pelo estabelecimento industrial deve ter sido produzida em território nacional e, especificamente, 25% desta matéria-prima deve ter sido produzida em território catarinense.

Teleologicamente, a condição constante na alínea "a" do inciso I do §10 busca proteger a indústria nacional, enquanto que o inciso XIII deste mesmo parágrafo busca proteger a indústria catarinense.

       Ou seja, além de pelo menos 85% do insumo seja produzido no Brasil, o benefício requer que 25% desses 85% ou mais de matéria-prima brasileira, utilizada na industrialização, seja produzida dentro do Estado de Santa Catarina.

7)    Para conseguir atender as regras acima, está correto aplicar o TTD 468 e 469?

O regime especial do TTD 468 encontra fundamentação no art. 15, § 41, inciso II e no art. 21, § 27, inciso II, do RICMS/SC. Por sua vez, o TTD 469 é mera denominação do regime especial do art. 21, § 29, inciso II, alínea ‘b’ e do  Art. 15, § 43, inciso II, alínea c.

TTD 468

§ 27. A condição de que se utilize matéria-prima importada por meio de portos ou aeroportos situados neste Estado e por estabelecimento inscrito no CCICMS-SC, conforme estabelecido no inciso I do § 10 e no § 14 deste artigo, fica adstrita ao seguinte:

I – admite-se importação por meio de outras unidades da Federação até o limite de 2% (dois por cento) do valor aduaneiro total das importações realizadas pelo estabelecimento a cada ano-calendário; e

II – poderá ser dispensada por regime especial concedido pelo Diretor de Administração Tributária, mediante comprovação da impossibilidade de seu cumprimento.

TTD 469

§ 29. Para fins do disposto no inciso XIII do § 10 deste artigo:

I – será considerado o valor referente à entrada de matérias-primas, a cada ano, a partir da opção pelo regime;

II – além das matérias-primas produzidas no Estado, poderão ser incluídas para compor o percentual de 25% (vinte e cinco por cento):

a) a aquisição de algodão classificado nos códigos 5201.00 ou 5203.00.00 da NBM/SH-NCM;

b) tecido-base índigo jeans e tecido-base sarja em algodão cru ou color; e

c) outras matérias-primas definidas em regime especial, a ser concedido pelo Diretor de Administração Tributária quando comprovada a insuficiência do mercado catarinense para suprir a demanda ou outras situações que impossibilitem o cumprimento do requisito.

A interpretação literal dos benefícios fiscais não comporta discricionariedade da autoridade tributária. Por isso, salvo exceção prevista em mandamento normativo, nada impede a aplicação de um ou mais regimes especiais para a concessão de uma vantagem fiscal, pois, como já lecionava Hugo de Brito Machado:

“Há quem afirme que a interpretação literal deve ser entendida como interpretação restritiva. Isto é um equívoco. Quem interpreta literalmente por certo não amplia o alcance do texto, mas com certeza também não restringe. Fica no exato alcance que a expressão literal do norma permite. Nem mais, nem menos. Tanto é incorreta a ampliação do alcance como sua restrição" (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário: São Paulo, p. 118)

Diante do exposto, proponho que seja respondido à consulente:

(1)   O poliéster deve ter entrada física no Estado de Santa Catarina, mas excepcionalmente pode ocorrer em outra unidade da Federação, até o limite de 2% (dois por cento) do valor aduaneiro total das importações realizadas pelo estabelecimento a cada ano-calendário;

(2)   Expirado o prazo de validade do atestado de inexistência, faz-se necessária a sua renovação enquanto viger o TTD;

(3)   Como condição à concessão e manutenção do benefício, o estabelecimento beneficiário deve adquirir matéria-prima produzida no Estado, em valor correspondente a, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do total de matéria-prima utilizada na industrialização;

(4)   Salvo disposição expressa na legislação, nada impede a aplicação de um ou mais regimes especiais para a concessão de uma vantagem fiscal.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.