Resolução - 032 - Diferimento. Saída de peixe crustáceo e molusco.
EMENTA: ICMS. DIFERIMENTO PARA A ETAPA SEGUINTE DE CIRCULAÇÃO. SAÍDA DE PEIXE, CRUSTÁCEO E MOLUSCO, CAPTURADOS COM UTILIZAÇÃO DE EMBARCAÇÃO DO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. O DIFERIMENTO SOMENTE ALCANÇA A OPERAÇÃO DE QUE DECORRE A ENTRADA DA MERCADORIA NO ESTABELECIMENTO, E NÃO A OPERAÇÃO SUBSEQUENTE, DE SAÍDA, AINDA QUE DESTINADA À COMERCIALIZAÇÃO OU INDUSTRIALIZAÇÃO.
(Publicado no D.O.E
de 31.12. 2001)
CONSULTA Nº: 101/01 - COPAT
PROCESSO N°: GR01 5.216/99-0
01 - DA CONSULTA:
O contribuinte acima
identificado, que afirma ter como atividade principal a "captura de peixes
de água salgada", formula consulta à COPAT relativamente ao correto
tratamento tributário das saídas, de seu estabelecimento, dos peixes que ele
próprio captura.
Informa o consulente
ter-se defrontado com entendimentos divergentes a respeito da matéria, por
parte de agentes do fisco, entendendo alguns que tais operações estão ao abrigo
do diferimento do imposto previsto no art. 7° do Anexo 3 do RICMS/97, aprovado
pelo Decreto n° 1.790, de 29 de abril de 1997.
Vêm anexos à consulta
cópias dos documentos relativos a três embarcações pesqueiras de propriedade do
consulente, certamente aquelas das quais se vale para a captura do pescado
objeto do questionamento.
02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
RICMS/97, arts. 4°, I, i,
e 5°, § 3°, Anexo 3, art. 7°, Anexo 5, arts. 2°, caput e §§ 3° e 4°, e
39, VI;
RICMS/01, arts. 4°, I, i,
e 5°, § 3°, Anexo 3, art. 7°, Anexo 5, arts. 2°, caput e §§ 3° e 4°, e
39, VI.
03. FUNDAMENTAÇÃO E
RESPOSTA
O consulente, segundo
informa, realiza ela mesma a captura do pescado que comercializa, com
utilização de embarcações de sua propriedade. Questiona se às saídas dessas
mercadorias de seu estabelecimento, quando destinadas à comercialização ou
industrialização, é aplicável o diferimento do imposto, na forma prevista no
art. 7° do Anexo 3 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto no 2.870, de
27 de agosto de 2001, verbis:
Art. 7º O imposto fica diferido para a etapa
seguinte de circulação na saída de peixe, crustáceo e molusco, em estado
natural, quando o remetente for o próprio captor ou produtor e o produto se
destinar à comercialização ou industrialização.
Parágrafo único. O diferimento abrange também
a saída de gelo destinado à conservação dos produtos.
Idêntica redação tinha o
regulamento anterior, aprovado pelo Decreto n° 1.790, de 29 de abril de 1997.
A resposta à questão
proposta exige algumas considerações preliminares. Em primeiro lugar, é
necessário lembrar que, para os fins que respeitam à incidência do ICMS, as
embarcações pesqueiras de propriedade do consulente, utilizadas para a captura
do pescado, são considerados estabelecimentos autônimo do contribuinte. Cada um
desses barcos, portanto, é um estabelecimento distinto, que não se confunde com
o estabelecimento cujo endereço é indicado na consulta, situado em Biguaçu,
para o qual certamente é enviado o pescado, após sua captura, para
beneficiamento e acondicionamento. Nesse sentido é o que dispõe inequivocamente
o art. 5° do RICMS/01, verbis:
Art. 5º Estabelecimento é o local, privado ou
público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou
jurídicas exerçam suas ativa em caráter temporário ou permanente, bem como onde
se encontrem armazenadas mercadorias.
(...)
§ 2º É autônomo cada estabelecimento do mesmo
titular.
§ 3º Considera-se também estabelecimento
autônomo o veículo usado no comércio ambulante ou na captura de pescado.
Tratando-se de
estabelecimentos distintos, autônomos entre
si, é preciso distinguir com clareza as operações realizadas por cada um
deles, com vistas à sua correta compreensão e conseqüentemente à perfeita determinação do tratamento
tributário correspondente.
É certo que para fins
cadastrais esses vários estabelecimentos praticamente se confundem, face a uma
série de peculiaridades idealizadas pelo legislador com o objetivo de
simplificar o cumprimento das obrigações acessórias pelo contribuinte. Isso se
verifica com clareza no art. 2° do Anexo 5 do RICMS/01, que logo após
estabelecer em seu caput a exigência de inscrição ande para cada
estabelecimento do contribuinte, autoriza, no § 3°, a concessão de uma
inscrição única, englobando todos os barcos - ou, dito de outro modo, todos os
estabelecimentos - de um mesmo contribuinte, empregados na captura de pescado.
Reza o dispositivo, verbis:
Art. 2º Para cada
estabelecimento será exigi-da inscrição independente.
(...)
§ 3º O Gerente
Regional da Fazenda Estadual poderá conceder inscrição única para os
barcos de um mesmo contribuinte empregados na captura de pescado.
§ 4º Relativamente
aos locais de extração ou produção agropecuária, de caráter permanente ou
temporário:
I - quando exploradas
por empresa comercial ou industrial fica dispensada a inscrição para cada
local de extração ou produção agropecuária;
II - quando tratar-se
de pessoa jurídica que atue exclusivamente na atividade de extração ou produção
agropecuária, será autorizada inscrição única no município onde localizado sua
sede.
O § 3° faz referência
expressa apenas à possibilidade de inclusão, sob uma mesma inscrição, dos
vários estabelecimentos do contribuinte que correspondam a embarcações
pesqueiras, nos termos do art. 5°, § 3°, do Regulamento. Contudo, deve-se
concluir que essa mesma inscrição deva incluir igualmente o eventual
estabelecimento mantido em terra, onde o contribuinte posteriormente promova a
armazenagem, beneficiamento e acondicionamento do pescado, como ocorre no caso
do consulente. A essa conclusão leva o disposto no inciso I do § 4° do art. 2°
do Anexo 5, supra transcrito, embora sem referência expressa à situação das
embarcações pesqueiras. A aplicação da
regra à hipótese, porém, é imperiosa, dada a similaridade entre as situações.
Essa autorização
excepcional de reunião dos vários estabelecimentos de um mesmo contribuinte sob
um único registro cadastral não implica que se passe a considerar a partir de
então como existente apenas um estabelecimento. Continuam sendo vários os
estabelecimentos não obstante comunguem de um mesmo número de inscrição. Essa
identidade assume, assim, relevância apenas para fins de cumprimento de
obrigações acessórias, possibilitando o estabelecimento de um regime
simplificado, em que o contribuinte possa, em relação a todos os
estabelecimentos abrangidos pelo mesmo cadastro, realizar a escrituração de
apenas um conjunto de livros fiscais, por exemplo.
Uma vez que essa reunião
excepcional de vários estabelecimentos de um mesmo contribuinte sob uma mesma
inscrição não lhes retira a autonomia, essa circunstância também não afetará a
natureza jurídica das operações que tais estabelecimentos realizem entre si.
Assim, a transferência de mercadoria de um para outro estabelecimento, estando
esses estabelecimentos cadastrados conjuntamente, salvo em relação à forma como
será documentada, terá o mesmo tratamento tributário que lhe seria dispensado
caso os mesmos estabelecimentos
tivessem inscrições distintas.
A inscrição cadastral
conjunta não elimina, assim, a necessidade de que as operações realizadas entre
os estabelecimentos sejam documentadas, não obstante o fato de que os livros e
documentos fiscais sejam mantidos em apenas um deles. Nessas situações, quando
a remessa seja efetuada por outro estabelecimento que não aquele que serviu de
referência para o cadastramento, no qual os livros e documentos são mantidos,
prevê o inciso IV do art. 39 do Anexo 5 do RICMS/01, que deverá ser emitida
nota fiscal de entrada de bem ou mercadoria, a qual, nos termos do § 1° do
mesmo dispositivo, servirá inclusive para acompanhar o transporte da mercadoria
até o estabelecimento destinatário.
O caso abordado pelo
consulente subsume-se inteiramente à hipótese regulada pela legislação
referida. Há um estabelecimento em terra, inscrito no Cadastro de Contribuintes
do ICMS do Estado de Santa Catarina, em nome do qual é realizada a consulta.
Tem o consulente, porém, outros estabelecimentos, a saber as embarcações
pesqueiras que utiliza para a captura do pescado. Em relação a estes
estabelecimentos, conforme disposto no art. 2° do Anexo 5 do RICMS/01, o
consulente está dispensado de realizar nova inscrição no CCICMS.
Quando realiza a captura
de pescado e, após seu embarque, o remete para o estabelecimento em terra, o
consulente realiza operação relativa à circulação dessa mercadoria. É
necessário também quanto a essa operação, e não somente com relação à posterior
saída do pescado deste último estabelecimento com destino a terceiros,
investigar qual o respectivo tratamento tributário.
A hipótese é regulada no
art. 4°, I, i, do RICMS/01 que estabelece como local da operação, "para os
efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento
responsável", aquele onde ocorrido o embarque do pescado.
O consulente não se
refere, na exposição de seu questionamento, a esta primeira operação,
correspondente à entrada em seu estabelecimento do pescado capturado com a
utilização de embarcação de sua propriedade - um de seus estabelecimentos
autônomo, nos termos do § 3° do art. 5° do RICMS/01 -, mas apenas à operação
posterior, quando se verifica nova saída da mercadoria, desta vez com destino a
estabelecimento de terceiros. Contudo, a resposta ao questionamento formulado,
relativo à aplicação à hipótese das disposições do art. 7° do Anexo 3 do
RICMS/01, exige necessariamente a consideração de ambas essas operações.
Como visto, o referido
art. 7° do Anexo 3 do RICMS/01 estabelece o diferimento do imposto devido na
operação relativa à circulação de peixe, crustáceo ou molusco, em estado
natural, promovida pelo próprio captor, para a etapa seguinte de circulação.
Ocorrendo nova operação relativa à circulação desse produto - a etapa seguinte
-, o estabelecimento que a realizar ficará responsável pelo pagamento tanto do
imposto devido por sua própria operação quanto do imposto relativo à operação
anterior. Nesse sentido o disposto no art. 1° do Anexo 3 do RICMS/01, verbis:
Art. 1º Nas operações abrangidas por
diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria a responsabilidade
pelo recolhimento do imposto na condição de substituto tributário.
O diferimento do imposto
é, nos termos do disposto no RICMS/01, Anexo 3, art. 1°, uma das modalidades de
substituição tributária, em que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto
devido na operação é atribuída ao destinatário da mercadoria. A instituição do
diferimento do imposto em determinadas operações atende a questões de política
tributária. Em geral, visa contornar situações que tornam excessivamente
difícil o controle tributário de determinada categoria de operações, seja por
parte do fisco, seja por parte dos próprios contribuintes, quando estes
apresentam diminuto grau de organização. Sobre o fenômeno, escreve Carrazza:
"Só para nos situarmos no assunto, é
comum, em face de dificuldades fiscalizatórias, a legislação dos Estados e do
Distrito Federal dispor que pequenos produtores ou comerciantes de incipiente
organização deixarão de recolher o ICMS quando venderem certas mercadorias do
tipo aparas de papel, sucata, leite, cana-de-açúcar etc.
"Ao invés disso, esta mesma legislação
dispõe que o tributo será pago, no futuro, por quem, tendo adquirido tais
mercadorias, promove sua revenda (em geral depois de havê-las submetido a
processo de industrialização). Para melhor aclararmos o assunto, o novo
contribuinte pagará o ICMS devido pela operação mercantil que efetivamente
realizou e, também, o ICMS referente à operação mercantil anterior, beneficiada
pelo diferimento.
(...)
"Estamos notando que o diferimento
existe, na realidade, para favorecer o contribuinte economicamente mais fraco,
que, além de enfrentar maiores dificuldades financeiras, não tem condições
reais de manter sua escrita fiscal em dia. O recolhimento do ICMS e o
cumprimento dos deveres instrumentais tributários a ele conexos ficarão a cargo
do próximo contribuinte (v.g., a distribuidora)." (in ICMS, 4. ed.,
São Paulo: Malheiros, 1998, p. 187 e 188)
As circunstâncias
apontadas pelo autor como justificadoras
e indicadoras da necessidade de adoção do regime do diferimento do
imposto para etapa seguinte de circulação da mercadoria estão perfeitamente delineadas
no caso em tela. Com efeito, pode ser facilmente imaginada a inconveniência da
imposição ao captor do pescado, tendo
em vista que essa atividade é muitas vezes desenvolvida de forma artesanal, das
mesmas obrigações, acessórias ou principais, a que se sujeita o contribuinte
regularmente estabelecido.
Dessa forma, a
interpretação do alcance do tratamento privilegiado estabelecido pelo art. 7°
do Anexo 3 do RICMS/01, objeto da presente consulta, deve ser feita à luz da
finalidade visada pelo legislador ao estabelecê-lo. Sendo no caso evidente o
propósito de tornar mais simples o cumprimento de suas obrigações pelo
contribuinte mais modesto, com poucas condições pessoais ou materiais de
submeter-se ao mesmo regime previsto como regra geral, não se pode pretender
uma interpretação extensiva daquela norma excepcional, que resulte no gozo de
tal privilégio também pelo contribuinte regularmente instalado, que dispõe já
de razoável nível de organização, e que nenhuma justificativa apresenta para
furtar-se ao cumprimento das obrigações tributárias, principais ou acessórias,
impostas à generalidade dos casos. Seria essa conclusão uma verdadeira ofensa
ao princípio da isonomia, que, se de um lado exige que a todos os contribuintes
que se encontrem numa mesma situação seja reservado tratamento igual, implica,
por outro, em que o tratamento mais benéfico concedido a um em função de certas
circunstâncias justificadoras não possa ser estendido a outros casos em que
tais circunstâncias não se verifiquem. Nesse sentido a velha máxima que define
a justiça como consistindo em se tratar igualmente aos iguais e desigualmente
aos desiguais
É certo que as
peculiaridades da atividade impõem o estabelecimento de procedimentos
simplificados, embora por motivos diferentes, também no caso de a captura ser
realizada por contribuinte melhor estruturado que o pescador artesanal, como é
o caso do consulente. Com efeito, embora nessas situações não se verifique a
"incipiente organização" referida por Carrazza, que justificaria a
simplificação, leva-se em consideração o fato de que a primeira operação de que
é objeto o pescado, quando é desembarcado e remetido a outro estabelecimento do
contribuinte, é realizada no âmbito de uma mesma empresa, relativamente à
circulação da mercadoria entre seus vários estabelecimentos. Há ainda a
inconveniência de se exigir o cumprimento das obrigações por cada um dos
estabelecimentos, especialmente em relação às embarcações. Essa circunstância,
aliás, é a mesma que determina, por exemplo, a excepcional autorização de
reunião de todos os seus estabelecimentos sob uma única inscrição cadastral.
Identificadas, assim,
com clareza, as duas diferentes operações que realiza o consulente, a primeira
da qual resulta a entrada da mercadoria em seu estabelecimento, e a segunda já
decorrente da comercialização dessa mercadoria, destinada a estabelecimentos de
terceiros, há de se concluir, atendidas as disposições do art. 7° do Anexo 3 do
RICMS/01, que o diferimento previsto nesse dispositivo aplica-se tão-somente àquela
primeira operação.
De fato, corresponde
essa primeira operação à circulação de pescado promovida pelo próprio captor,
destinado à comercialização pelo estabelecimento destinatário, não obstante
trate-se de estabelecimento pertencente ao mesmo contribuinte. Por outro lado,
a segunda operação, de saída do pescado do estabelecimento do consulente com
destino a estabelecimento de terceiros, é já a etapa seguinte de circulação de
que trata o dispositivo, para a qual ficou diferido o pagamento do imposto devido
na etapa anterior.
A fase da circulação do
pescado que é beneficiada pelo diferimento do imposto é, assim, aquela de que
decorre a entrada da mercadoria no
estabelecimento do consulente. Quando comercializa essa mercadoria com terceiros,
o consulente está promovendo nova etapa de circulação do produto, não mais
abrangida pelo diferimento.
Analisando questão
semelhante, teve oportunidade o Conselho Estadual de Contribuintes do Estado de
Santa Catarina de manifestar-se a respeito da matéria aqui tratada, em acórdão
unânime proferido no julgamento do processo n° GR06 18.054/96-0, em cuja ementa
se lê:
"ICMS, EMISSÃO DE DOCUMENTOS FIS-CAIS
INDICANDO INDEVIDAMENTE A OPERAÇÃO COMO SEM DÉBITO DO IMPOSTO. A SAÍDA DE
MERCADORIA DO ESTABELECIMENTO QUE A RECEBEU COM O BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO É
TRIBUTADA NORMALMENTE PELO IMPOSTO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. NOTIFICAÇÃO
MANTIDA. DECISÃO CONFIRMADA. UNÂNIME."
Destaca-se do corpo do
acórdão:
"A recorrente, pessoa jurídica inscrita
no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de Santa Catarina, efetuou a
venda de mercadorias recebidas de outro estabelecimento da mesma empresa,
inscrito no Cadastro de Produtores Rurais, consignando nas notas fiscais
operação beneficiada com o diferimento do imposto. Fundamenta sua pretensão no
in. XXI, do artigo 5° do RICMS/SC, que tem a guiante redação:
'Art. 5° Nas situações seguintes o
pagamento do imposto fica diferido para a etapa seguinte da circulação:
..................
XXI - saída, em operação interna, de produto
agropecuário em estado natural, promovida por seu próprio produtor, quando o
destinatário for pessoa inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS e receber
o produto para fins de comercialização.'
"No caso dos autos, a operação
beneficiada pelo diferimento do imposto já havia sido realizada quando o
estabelecimento inscrito no Cadastro de Produtor Rural remeteu o produto
(madeira em tora) para o estabelecimento da recorrente, que se dedica à
serragem ou desdobramento de madeira. A operação promovida pela recorrente e alvo
da presente notificação é justamente a 'etapa seguinte da circulação', prevista
no artigo 5° do Regulamento do ICMS, que sofre tributação normal do
imposto."
Observe-se que o
dispositivo sobre que versa essa decisão - art. 5°, XXI, do RICMS/89, aprovado
pelo Decreto n° 3.017, de 28 de fevereiro de 1989 - traz disposição idêntica à
do art. 7° do Anexo 3 do RICMS/01, sobre que versa a presente consulta. Em
ambos os casos cuida-se de diferimento concedido à operação que constitui a
etapa inicial do ciclo de circulação econômica das mercadorias a que se referem
- no primeiro caso, produtos agropecuários em estado natural, e no segundo, peixes, crustáceos e moluscos. Em ambos os
casos também o imposto é diferido para a etapa seguinte de circulação da
mercadoria, quando produzida por estabelecimento comercial ou industrial. E
tanto na situação fática a que se refere a decisão, quanto naquela sobre que
versa a presente consulta, essa etapa seguinte da circulação dos respectivos
produtos é realizada por estabelecimento do mesmo contribuinte que realizou a
primeira, cujo imposto fora diferido. A mesma conclusão impõe-se, pois, a
ambas, qual seja a de que esta segunda operação já não está mais abrangida pelo
diferimento, sendo devido normalmente o imposto.
Face ao exposto,
responda-se ao consulente que as saídas de peixe capturados através de suas
próprias embarcações não estão alcançadas pelo diferimento previsto no art. 7°
do Anexo 3 do RICMS/01. O diferimento, na hipótese, aplica-se apenas à operação
de que decorre a entrada dessa mercadoria em seu estabelecimento.
É o parecer. À
consideração da Comissão.
Gerência de Tributação,
em Florianópolis, 13 de dezembro de 2001.
Laudenir Fernando
Petroncini
FTE - Matr. 301.275-1
COPAT, em Florianópolis,
28 de dezembro de 2001.
Laudenir Fernando
Petroncini
Secretário Executivo
Resolução - 033 - Internet. ICMS. Incidência
EMENTA: ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. O SERVIÇO DE CONEXÃO À INTERNET CONSTITUI PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO, QUANDO ONEROSO, HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS.
(Publicado no D.O.E.
de 07.06.02)
CONSULTA Nº: 15/02
PROCESSO N°: GR01 5.862/99-0
01. CONSULTA
A consulente, empresa
estabelecida neste Estado, que tem entre suas principais atividades a
"prestação de serviços a terceiros mediante provedor de acesso à
Internet", formula consulta questionando se, nos termos da legislação
vigente, tais prestações constituem fato gerador do ICMS. Anexa à consulta
cópias de dois pareceres aprovados pela COPAT em resposta a consultas versando
sobre idêntica matéria, e informa que a Prefeitura Municipal de Florianópolis
vem sustentando ser tal atividade passível da incidência do imposto sobre
serviços, de competência dos municípios, e não do ICMS.
02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal,
art. 155, II;
Lei Complementar n°
87/96, arts. 2°, III, e 13, III;
Lei n° 10.297/96, arts.
2°, III, e 10, III.
03. FUNDAMENTAÇÃO E
RESPOSTA
A matéria já foi objeto
de análise pela COPAT, fato de que tem ciência a consulente, como demonstra ao
anexar à consulta as conclusões da comissão proferidas na ocasião.
Com efeito, lê-se na
ementa da resposta à Consulta n° 33/99, que versava precisamente sobre ser
devido o ICMS pelos prestadores de serviço de comunicação, ao realizar o
serviço de acesso à Internet, e em que igualmente se fazia referência ao
entendimento em sentido diverso da prefeitura de outro município, o seguinte:
ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. O SERVIÇO DE
CONEXÃO À INTERNET CONSTITUI PRESTAÇÃO ONEROSA DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO,
CONFIGURANDO HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS.
Face à absoluta
identidade da matéria, convém transcrever em sua integralidade a fundamentação
do referido parecer, verbis:
"Aliomar Baleeiro, ao comentar o antigo
Imposto sobre Serviços de Transporte e Comunicações, cuja base imponível foi
posteriormente incorporada à do ICM, passando à competência dos Estados, assim
define o que seja um serviço de comunicação:
'Igualmente, não há restrição outra em
relação ao imposto sobre comunicações senão as de que estão excluídas as
intramunicipais. Quaisquer outras que importem em transmitir ou receber
mensagens por qualquer processo técnico de emissão de sons, imagens ou sinais,
papéis etc., estão sob o alcance do imposto federal, desde que constituam
prestação remunerada de serviços'. (Direito Tributário Brasileiro, Forense, Rio
de Janeiro, 1977, 9. ed., rev. e acrescida de um apêncice, p. 258)
"No caso em tela, é extreme de dúvidas
que se realiza de fato uma comunicação. Através de seu computador, o usuário
dos serviços da consulente envia e acessa informações contidas em computadores
localizados nas mais diversas partes do globo, recebe e transmite mensagens,
imagens, fac-símiles etc., consulta bancos de dados, comunica-se em tempo real
com outras pessoas através dos denominados chats, enfim, as possibilidades
de troca de informações através da Internet são incontáveis.
"Por outro lado, também não se pode
negar que essa comunicação somente ocorre em função dos serviços prestados pela
consulente, que, através de seus equipamentos, e programas específicos, realiza,
em favor do contribuinte e mediante remuneração, o roteamento, o armazenamento
e encaminhamento de informações, implementa e gerencia protocolos e rotinas
destinadas a administrar as conexões à rede, fornece os meios para a
transmissão de correio eletrônico, acesso a computadores remotos, transferência
de arquivos, acesso a banco de dados, acesso a diretórios etc.
"Trata-se, pois, positivamente de uma prestação onerosa de serviço
de comunicação, hipótese descrita como fato gerador do ICMS no art. 2o, III, da
Lei no 10.297/96, verbis:
Art. 2º O imposto tem como fato gerador:
(...)
III - prestações onerosas de serviços de
comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a
transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de
qualquer natureza.
"A realização de qualquer espécie de
comunicação, seja a mensagem emitida, transmitida, retransmitida, repetida,
recebida etc. e independentemente de qual seja seu conteúdo, será alcançada
pelo ICMS quando realizada, mediante remuneração, como cumprimento de uma
obrigação nesse sentido assumida para com terceiros. Nesse sentido,
esclarecedora é a lição de Roque Antônio Carrazza:
'Note-se que o ICMS não incide sobre a
comunicação propriamente dita, mas sobre a 'relação comunicativa', isto é, a
atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições
materiais para que a comunicação ocorra.
'Isso é feito mediante a instalação de
microfones, caixas de som, telefones, radiotransmissores etc. Tudo, enfim, que
faz parte da infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica necessárias à
comunicação.
'O serviço de comunicação tributável por
meio do ICMS se perfaz com a só colocação à disposição do usuário dos meios e
modos aptos à transmissão e recepção de mensagens. Embora o sistema seja
arcaico, um serviço de pombos-correio posto à disposição de uma pessoa (física
ou jurídica), para a transmissão ou recepção de mensagens, pode perfeitamente
ser tributado por meio do ICMS.
'São irrelevantes, para fins de ICMS, tanto
a transmissão em si mesmo considerada ('relação comunicativa'), como o conteúdo
da mensagem transmitida.' (grifos nossos) (ICMS, São Paulo, Malheiros, 4.
Ed, p. 115 e 116)
"Importa destacar que após o advento da
Constituição Federal de 1988, os serviços de comunicação passaram a figurar
dentre as hipóteses passíveis de tributação pelo ICMS. Até então os serviços de
comunicação, à exceção da comunicação telefônica intramunicipal, estavam
sujeitos ao Imposto sobre Serviços de Transportes e Comunicações, de
competência da União, previsto no art. 21, VII da Constituição Federal de 1967,
com a redação dada pela Emenda no 1, de 1969, que estabelecia:
Art. 21. Compete à União instituir imposto
sobre:
(...)
VII - serviços de transporte e comunicações,
salvo os de natureza estritamente municipal.
"Assim, as comunicações intramunicipais
estavam excluídas do campo de incidência do imposto sobre comunicações, tendo
sido, contudo, incluídas dentre as espécies de serviços passíveis de tributação
pelos Municípios por meio do ISS
"Contudo, com o advento da Constituição
Federal de 1988, tem-se a extinção do antigo imposto cobrado pela União,
passando os serviços de transporte e de comunicação a integrar o campo de
incidência do ICMS, agora sem qualquer restrição em relação aos serviços de
comunicação.
"Uma vez que o ICMS passou a incidir
sobre todo e qualquer serviço de comunicação, inclusive os intramunicipais, e
considerando que o ISS somente pode alcançar os serviços não abrangidos pela
competência tributária dos Estados e do Distrito Federal (CF, art. 156, III),
os serviços de comunicação escapam à competência tributária dos Municípios.
"Diante do exposto, responda-se à
consulente que a prestação de serviço de conexão à Internet constitui prestação
onerosa de serviço de comunicação, ocorrendo, na hipótese, fato gerador do
ICMS."
Cabe acrescentar a essa
manifestação, que nesse mesmo sentido já vêm decidindo os tribunais, sendo de
extrema relevância a lembrança do acórdão, proferido por unanimidade de votos
dos membros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
REsp. 323.358/PR, relator o Ministro José Delgado, em cuja ementa se lê:
"TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO.
RELAÇÃO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO.
INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997.
1. Recurso Especial interposto contra v.
Acórdão que entendeu que "o provedor de acesso à internet não presta
serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade
por ele desempenhada o ICMS".
2. O Provedor da Internet é um agente
interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo
"aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja
franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site
para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado,
tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a
entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)". (Newton de
Lucca, em artigo "Títulos e Contratos Eletrônicos", na obra coletiva
Direito e INTERNET", pág. 60)
3. O provedor vinculado à INTERNET tem por
finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação
exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa
situação fática.
4. O serviço prestado pelos provedores está
enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações.
5. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996,
estabelece, em seu art. 2º, que incide o ICMS sobre "prestações onerosas
de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão,
a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição a ampliação de comunicação
de qualquer natureza", círculo que abrange os serviços prestados por
provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam.
6. Qualquer serviço oneroso de comunicação
está sujeito ao pagamento do ICMS.
7. A relação entre o prestador de serviço
(provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a
comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS.
8. O serviço prestado pelo provedor pela via
da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da
Lei nº 9.472, de 16/07/1997.
9. Recurso provido."
Face ao exposto,
responda-se à consulente que a prestação de serviço de conexão à Internet é
modalidade de serviço de comunicação sujeita à incidência do ICMS.
É o parecer. À
consideração da Comissão.
Gerência de Tributação,
em Florianópolis, 14 de fevereiro de 2002.
Laudenir Fernando
Petroncini
FTE - Matr. 301.275-1
De acordo. Responda-se a
consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28
de maio de 2002.
Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena
Secretário Executivo Presidente da COPAT