ITCMD. DIREITO CIVIL. CADA CÔNJUGE OU COMPANHEIRO É ALIADO AOS PARENTES DO OUTRO PELO LAÇO DE AFINIDADE.  DESSE MODO, APLICAM-SE AS ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS DO ITCMD NA DOAÇÃO DE BEM IMÓVEL ENTRE OS AVÓS DA CÔNJUGE  E O SEU NETO AFIM, PORQUANTO SÃO CONSIDERADOS PARENTES EM LINHA RETA POR FORÇA DE LEI.

Cuida-se de consulta formulada por Escrivania de Paz localizada no estado de Santa Catarina.

Relata que um avô e uma avó doaram à sua neta “A” e a “B”, casado com “A”  pelo regime de comunhão parcial, um bem, na proporção de 50% para cada um. Por considerar “B” neto por afinidade, aplicaram as alíquotas progressivas de ITCMD na DIEF de doação.

Ato contínuo, a serventia extrajudicial do Registro do Imóvel constatou a necessidade de complementação do ITCMD em relação ao donatário, com o fundamento de que  “apesar do vínculo afetivo com a neta dos doadores, este por si só não é causa de inserção de alíquota progressiva, devendo ser observado o que dispõe o art. 9º, V, da Lei 13.136/2004”.

É o relatório. Passo à análise.

Código Civil de 2002, art. 1.593 a 1595.

Lei Estadual n. 13.136, de 25 de novembro de 2004, art. 9º.

Em breves palavras, a consulta versa sobre relações de parentesco por afinidade para fins de aplicação das alíquotas progressivas do ITCMD.

O artigo 1.593 do Código Civil de 2002 diz que o parentesco pode ser natural ou civil: aquele é o parentesco consanguíneo, enquanto este é o que possui origem diversa, decorrente da adoção ou da reprodução assistida, por exemplo. E, por determinação legal, o Codex atribui o vínculo por afinidade entre o cônjuge ou companheiro e os parentes um do outro.

Outrossim, a afinidade é uma relação positivada nos ordenamentos estrangeiros. O Código Civil português (Decreto-Lei nº 47.344) consagra a afinidade no seu art. 1.584, ao defini-lo como “o vínculo que liga cada um dos cônjuges aos parentes do outro”. O BGB alemão, no mesmo compasso, dispõe sobre a afinidade no § 1.590 (“os parentes de um dos cônjuges são parentes do outro pelo casamento”). Ainda prevê que “a linha e o grau de relacionamento pelo casamento são determinados de acordo com a linha e o grau de seu relacionamento por sangue”.

O Direito Romano bem conceituou o parentesco por afinidade. Conforme estampava o Digesto (D.38,10,4,3) “afins são os cognados do marido e da mulher, assim chamados porque pelas núpcias se unem as famílias que são entre si diversas, e a um se aproxima o afim de outra cognação, pois a causa de unir-se a afinidade provém do casamento”.

A título de conhecimento, a língua inglesa expressa essa feição ao denominar, por exemplo, a sogra de mãe “de acordo com a lei” (mother-in-law), o cunhado de brother-in-law, a avó, de  grandmother-in-law, etc.

De volta ao Direito pátrio, o parentesco por afinidade está plasmado no art. 1.595 do Código Civil de 2002, que inovou ao incluir o companheiro na relação:

               Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1o. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2o. Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

Interpretando o texto legal, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO (Curso de Direito Civil, 40 ed., vol. 2, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 414) explica que esse vínculo de afinidade “conserva certa simetria com o parentesco por consanguinidade, no que concerne às linhas, espécies e contagem de graus”. De igual forma, trilha esse caminho CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (Instituições de Direito Civil, 18 ed.rev. a., vol. V, Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 326):

“[...] embora inexista tronco ancestral comum na afinidade, contam-se os graus por analogia ao parentesco consanguíneo. É assim que se diz serem sogro e genro parentes afins em primeiro grau em linha reta; cunhados são afins do segundo grau na linha colateral”.

No que tange à aplicação ao caso em testilha, do § 1º do dispositivo em tela, concluímos que a afinidade em linha reta é ilimitada, enquanto limitada na linha colateral. Então, “B”, cônjuge de “A”, é ligado juridicamente aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos de “A”.

Data maxima venia, o entendimento do Ofício de Registro de Imóveis sobre a relação parental entre “B” e os avós de “A”  demonstra-se equivocado. Não se trata de relacionamento por vínculo afetivo – que pode até existir! –, mas de relação entre parentes afins, determinada por lei.  O Código Civil e a melhor doutrina não deixam dúvidas: “B”, pelo liame de afinidade constituído mediante o casamento com “A”, assume a posição de neto dos avós da cônjuge.

Isto posto, partimos para a legislação tributária estadual.

O legislador catarinense estabeleceu alíquotas progressivas, de 1% a 7%, nas doações e transmissões causa mortis entre parentes em linha reta, não especificando a relação de parentesco – se natural, civil ou por afinidade. A alíquota do imposto é de 8% quando a) o sucessor 1) for parente colateral ou 2) herdeiro testamentário ou legatário, que não tiver relação de parentesco com o de cujus, ou quando b) o donatário ou o cessionário for 1) parente colateral ou 2) não tiver relação de parentesco  com o doador ou o cedente.

Assim sendo, a doação, pelos avós, de metade do imóvel para “A” e o restante para “B”,  implica a aplicação da progressividade da alíquota do imposto estadual para ambos os sujeitos passivos, consoante art. 9º da Lei 13.136/2004, pois “B” é considerado parente em linha reta (neto por afinidade) dos avós de “A”.  

Diante do exposto, responda-se à consulente que a relação de parentesco por afinidade surge do matrimônio ou da união estável. Dessa maneira, “B” é considerado neto dos avós de “A” por ficção jurídica, e, pela dicção do art. 9º da Lei Estadual 13.136/2004, aplicam-se as alíquotas progressivas do ITCMD nas doações entre eles.