ICMS. OPERAÇÕES COM EMBALAGENS DESCARTÁVEIS DESTINADAS A CONTRIBUINTES DO IMPOSTO E UTILIZADAS NO ACONDICIONAMENTO DOS PRODUTOS POR ELES COMERCIALIZADOS. APLICABILIDADE DA REGRA GERAL DA ALÍQUOTA DE 12% NAS OPERAÇÕES DESTINADAS A CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, NOS TERMOS DO ART. 19, CAPUT, III, "N", DA LEI Nº 10.297/1996.

A consulente informa que, entre outras atividades, se dedica ao comércio atacadista de embalagens. Descreve as embalagens descartáveis por ela comercializadas e informa que tais mercadorias, utilizadas no acondicionamento de alimentos para comercialização, estariam classificadas no conceito de insumos para os contribuintes que as adquirem, uma vez que seriam essenciais para a venda dos produtos nos quais são utilizadas.

Dessa forma, entende que, nas operações com as mencionadas mercadorias destinadas a contribuintes do imposto (estejam submetidos ao regime normal de apuração do ICMS ou sejam optantes pelo Simples Nacional), incidiria a alíquota de 12% do imposto, nos termos da alínea “n” do inciso III do caput do art. 19 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996.

Cita precedentes desta Comissão Permanente de Assuntos Tributários (COPAT) nos quais opinou-se pela possibilidade do creditamento, pelos estabelecimentos adquirentes, do ICMS incidente nas aquisições de embalagens, tendo em vista que tais mercadorias são consideradas insumos.

A autoridade fiscal manifestou-se favoravelmente quanto às condições de admissibilidade, dando-lhe tramitação.

É o relatório, passo à análise. 

Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 19, caput, III, "n", e § 3º, II, “a”.

RICMS/SC-01, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Regulamento, art. 26, caput, III, "n", e § 5º, II, “a”.

Nos termos da alínea "n" do inciso III do caput do art. 19 da Lei nº 10.297, de 1996 (alínea "n" do inciso III do caput do art. 26 o Regulamento do ICMS - RICMS/SC-01), incide a alíquota de 12% do ICMS nas operações e prestações internas com mercadorias destinadas a contribuinte do imposto.

Na hipótese, é irrelevante o fato de o contribuinte estar sujeito ao regime normal de apuração ou ser optante pelo Simples Nacional, aplicando-se a alíquota de 12% em ambos os casos.

Conforme a alínea “a” do inciso II do § 3º do art. 19 da Lei nº 10.297, de 1996 (alínea “a” do inciso II do § 5º do art. 26 RICMS/SC-01), tal alíquota não se aplica às operações com mercadorias destinadas a uso e consumo do adquirente.

 Entretanto, esta Comissão tem firmado entendimento no sentido de que as embalagens descartáveis utilizadas para acondicionamento de alimentos comercializados por seu adquirente não são consideradas mercadorias para uso e consumo, se enquadrando no conceito de insumos e compondo o custo dos produtos comercializados.

Nesse sentido, veja-se a Consulta nº 74, de 2021, cuja fundamentação transcrevemos abaixo:

Muito embora a matéria proposta pela Consulente se reporte a obrigatoriedade do recolhimento do diferencial de alíquotas devido pela entrada de mercadorias para uso e consumo, adquiridos em operação interestadual por empresa enquadrada no Simples Nacional, o tema do presente questionamento diz respeito à caracterização ou não dos materiais envolvidos no conceito de “uso ou consumo”.

Regra geral, nos termos da alínea “h”, III, §1º, do art. 13 da lei Complementar nº. 123/2006, o ICMS devido pela diferença entre a alíquota interna e a interestadual de bens destinados ao uso e consumo, não está abrangido pelo Simples Nacional, devendo o tributo ser recolhido pelo destinatário optante pelo regime, até o 10º dia do mês subsequente à entrada do bem no estabelecimento, apurado na forma aplicável às empresas em geral.

Esta Comissão tem firmado entendimento que a aquisição de embalagens específicas e descartáveis utilizadas para acondicionamento bolos, salgados, sucos e cafés, em operações regularmente tributadas, se enquadram no conceito de insumos, compondo o custo dos produtos comercializados. Caso das Consultas 42/2019 e 139/2020:

ICMS. CRÉDITO. EMBALAGEM PARA ACONDICIONAR OS PRODUTOS COMERCIALIZADOS. SACOS DE PAPEL E COPOS UTILIZADOS PARA ACONDICIONAR "KALZONES" E SUCOS. É ADMITIDO O CRÉDITO DO IMPOSTO PAGO NA AQUISIÇÃO DAS EMBALAGENS UTILIZADAS PARA O ACONDICIONAMENTO DAS MERCADORIAS COMERCIALIZADAS EM OPERAÇÕES REGULARMENTE TRIBUTADAS.

ICMS. CRÉDITO. EMBALAGENS PARA ACONDICIONAR OS PRODUTOS COMERCIALIZADOS. EMBALAGEM PLÁSTICA, SACOS DE PAPEL E COPOS PLÁSTICOS PARA ACONDICIONAR BOLOS, SALGADOS, SUCOS E CAFÉS. É ADMITIDO O CRÉDITO DO IMPOSTOPAGO NA AQUISIÇÃO DAS EMBALAGENS UTILIZADAS PARA ACONDICIONAMENTO DAS MERCADORIAS COMERCIALIZADAS EM OPERAÇÕES REGULARMENTE TRIBUTADAS.

No presente caso, as informações prestadas pela Consulente dão conta de que produz e comercializa sucos e iogurtes acondicionados em embalagens plásticas personalizadas e não retornáveis. Também produz e comercializa saladas em embalagem plástica não retornável para transporte.

Logo, nestes casos específicos, infere-se que as embalagens se inserem no conceito de insumos, pois são de uso ordinário do estabelecimento, compondo o custo dos produtos comercializados.

Tratando-se, portanto, de insumos, as operações com embalagens descartáveis destinadas a contribuintes do imposto e utilizadas no acondicionado de alimentos por eles comercializados estão sujeitas à regra geral de alíquota do ICMS de 12%, nos termos da alínea "n" do inciso III do caput do art. 19 da Lei nº 10.297, de 1996.

Ressalte-se, contudo, que, caso o adquirente dê fim diverso às embalagens, utilizando-as para uso e consumo, deverá recolher a diferença entre a alíquota aplicável nas operações destinadas a consumidor final e a alíquota de 12%.

Pelos fundamentos acima expostos, responda-se à consulente que as operações com embalagens descartáveis destinadas a contribuintes do imposto e utilizadas no acondicionado de alimentos por eles comercializados estão sujeitas à regra geral de alíquota do ICMS de 12%, nos termos da alínea "n" do inciso III do caput do art. 19 da Lei nº 10.297, de 1996.

É o parecer que submeto à apreciação desta Comissão Permanente de Assuntos Tributários.