ICMS. INCORPORAÇÃO. INCORPORADA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. a pessoa jurídica, sujeita ao regime normal, que incorporar empresa optante pelo Simples Nacional, poderá se creditar do imposto relativo às mercadorias tributadas e não sujeitas à substituição tributária, que a incorporada possuía em estoque no último dia do mês anterior ao mês em que efetivada a transformação societária.

Trata-se a presente de consulta formulada por pessoa jurídica comerciante atacadista de embalagens, por meio da qual informa ter realizado procedimento de incorporação societário de determinada pessoa jurídica, assumindo todos os seus ativos e passivos, inclusive os estoques de mercadorias. Aduz a consulente que a empresa incorporada era optante pelo Simples Nacional na data da realização da incorporação.

Sendo assim, a consulente questiona se poderá tomar crédito de ICMS conforme o § 1º do Art. 14 Anexo 4 do Regulamento de ICMS de SC dos valores em estoques da incorporada no momento da incorporação.

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade.

É o relatório, passo à análise.

Constituição Federal, art. 155, § 2°, II, "b"; RICMS/SC, Anexo 04, art. 14.

Esta Comissão já se manifestou a respeito do aproveitamento do crédito de ICMS no caso de incorporação.

De acordo com a Consulta COPAT nº 10/2016, o saldo credor em conta gráfica somente poderá ser transferido ao estabelecimento sucessor, que assumirá a condição de estabelecimento filial da empresa incorporadora, se houver a continuidade das atividades da empresa sucedida, com a transmissão dos estoques de mercadorias. Nesse caso o estabelecimento incorporador passa a suceder o estabelecimento incorporado em todos os direitos e obrigações, conforme dispõe o art. 1.116 do Código Civil.

Segundo o referido dispositivo a incorporação consiste na absorção de uma ou várias sociedades por outra "que lhes sucede em todos os direitos e obrigações". Portanto, somente se o estabelecimento incorporador assumir a continuidade das atividades da empresa incorporada a ele será conferido o direito ao saldo credor de ICMS, apurado na escrita fiscal pelo estabelecimento incorporado, unicamente em relação ao estoque transmitido.

Se o estabelecimento a ser transferido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, o sucessor terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento, após a transferência, pois passam a pertencer a ele, visto que se tornará o novo titular do estabelecimento.

No presente caso, a incorporada era optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), de forma que estava, em regra, impedida de apropriar e transferir créditos relativos a impostos abrangidos pelo Simples Nacional.

Tendo em vista, contudo, que, com a incorporação, a incorporada passa a integrar a incorporadora, restando excluída, assim, do Simples Nacional, deve-se aplicar o previsto no art. 14, Anexo 4, do RICMS/SC:

Art. 14. Ao contribuinte excluído do Simples Nacional, a pedido ou de ofício, fica assegurado o direito de creditar-se:

I – do imposto relativo às mercadorias tributadas que possuir em estoque no último dia do mês anterior ao mês em que iniciarem os efeitos da exclusão;

[...]

§ 1º Em substituição ao levantamento do imposto relativo às mercadorias em estoque, o contribuinte poderá calculá-lo mediante a aplicação do percentual de 10% (dez por cento) sobre o preço de custo das mercadorias tributadas em estoque com direito a crédito.

§ 2º Excetua-se do disposto no inciso I do caput deste artigo o estoque relativo às mercadorias sujeitas à substituição tributária.

[...]

Assim, a pessoa jurídica, sujeita ao regime normal, que incorporar empresa optante pelo Simples Nacional, poderá se creditar do imposto relativo às mercadorias tributadas e não sujeitas à substituição tributária, que a incorporada possuía em estoque no último dia do mês anterior ao mês em que efetivada a transformação societária.

Diante do que foi exposto, proponho seja respondido à consulente que a pessoa jurídica, sujeita ao regime normal, que incorporar empresa optante pelo Simples Nacional, poderá se creditar do imposto relativo às mercadorias tributadas e não sujeitas à substituição tributária, que a incorporada possuía em estoque no último dia do mês anterior ao mês em que efetivada a transformação societária.

É o parecer que submeto à apreciação da Comissão.