DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE APRESENTADA - MODO DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO - CONTAGEM DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM DECADÊNCIA
Acórdão DJe de 14.4.2009
Recurso Especial n° 818.523 - SC (2006/0011355-6)
Execução Fiscal – ISS – Decadência e Prescrição – Regra de Contagem do Prazo – Termo Inicial – Vencimento – Interrupção – Súmula Vinculante n° 08 – Regime Anterior à LC 118/05.
1. A respeito do prazo para constituição do crédito tributário esta Corte tem firmado que, em regra, segue-se o disposto no art.173, I, do CTN, ou seja, o prazo decadencial é de cinco anos contados “do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.
2. A apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA ou de outra declaração semelhante prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando-se outra providência por parte do fisco. Nessa hipótese, não há que se falar em decadência em relação aos valores declarados, mas apenas em prescrição do direito à cobrança, cujo termo inicial do prazo quinquenal é o dia útil seguinte ao do vencimento, quando se tornam exigíveis. Pode o fisco, desde então, inscrever o débito em dívida ativa e ajuizar a ação de execução fiscal do valor informado pelo contribuinte. Além disso, a declaração prestada nesses moldes inibe a expedição de certidão negativa do débito e o reconhecimento de denúncia espontânea.
3. Com a edição da Súmula Vinculante n° 03 (D.O.U. de 20/06/2008), restou consagrado pelo STF o entendimento há muito proclamado pelo STJ, no sentido de que a decadência e a prescrição tributárias são matérias reservadas à lei complementar, por expressa determinação do art. 146, III, “b”, da Constituição Federal, em razão do que a interrupção do prazo prescricional deve ser regida precipuamente pelas hipóteses previstas no art. 174 do Código Tributário Nacional - CTN.
4. Estabelecidas essas premissas, deve ser afastada a tese de que a Fazenda Pública Municipal possuía o prazo de dez anos para constituir o crédito tributário (cinco do fato gerador mais cinco da homologação tácita) relativamente a ISS não declarado e, por consequência, não recolhido pelo contribuinte, aplicando-se a regra geral do art. 173, I, do CTN, ou seja, cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
5. Ausente nos autos os elementos suficientes para a apreciação da tese de decadência, no caso concreto, deve o processo retomar ao Tribunal de origem, a fim de que seja apreciada a questão, consoante a regra de contagem estabelecida por esta Corte.
6. Recurso especial parcialmente provido, declarando-se a prejudicialidade das demais teses defendidas pela recorrente.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a):’ Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília-DF, 05 de março de 2009 (Data do Julgamento)
Ministra Eliana Calmon
Relatora
Relatório
A Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial interposto com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina assim ementado (f. 651):
Apelação Cível - Imposto sobre Serviços - Operações de Arrendamento Mercantil - Decadência
- Preliminar Rechaçada - Exigibilidade do Tributo - Cobrança no Local da Efetiva Prestação de Serviços - Precedentes Jurisprudenciais.
Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados.
Inconformada, alega a recorrente, em preliminar, violação do art. 535, II, do CPC, sob o fundamento de que o Tribunal de origem recusou-se a apreciar as questões essenciais ao julgamento da lide, suscitadas nos embargos de declaração de fls. 673/679.
No mérito, além de divergência jurisprudencial, aponta violação dos artigos 565 e 566, do Código Civil; 110, 142, 150, § 4°, e 156, V, do CTN; e 12, “a”, do DL n° 406/68, defendendo, em síntese que:
a) ocorreu a decadência do direito da Fazenda Pública efetuar o lançamento, tendo em vista que os autos de infração foram lavrados quando já transcorridos mais de cinco anos contados do fato gerador;
b) é inconstitucional a cobrança do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil objeto dos presentes autos (leasing financeiro) na medida em que extrapola o núcleo do critério material do ISS, a prestação de serviços, compreendida esta, segundo a definição dada pelo Direito Privado, como obrigações de fazer, e não de dar; e
c) ainda que fosse admissível a incidência do ISS sobre as referidas operações, o Município de Itajaí/SC não teria competência para exigência da exação, tendo em vista que nenhum serviço foi prestado em seu território
Requer, assim, a cassação do acórdão recorrido, por negativa de prestação jurisdicional ou, alternativamente, a sua reforma, com base no art. 249, § 2°, do CPC, caso se entenda superável o vício ou prequestionados os dispositivos legais indicados.
Com as contrarrazões (fls. 778/821) subiram os autos, por força de agravo de instrumento provido (AG 722.971/SC).
É o relatório.
Voto
A Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Prequestionada a tese em torno dos dispositivos legais apontados pela recorrente e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade, dou por prejudicado o exame da alegada violação do art. 535, II, do CPC, e examino o recurso especial conforme pedido alternativo da parte.
Inicialmente, aprecio a questão envolvendo a tese de decadência do direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento do crédito tributário, eis que prejudicial às demais teses defendidas no especial.
A respeito do prazo para constituição do crédito tributário, esta Corte tem firmado que, em regra, segue-se o disposto no art 173, I, do CTN, ou seja, o prazo decadencial é de cinco anos contados” do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, ausente qualquer declaração do contribuinte, ou em caso de discordância com o valor declarado, o fisco dispõe de cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, para proceder ao lançamento direto substitutivo a que se refere o art. 149 do CTN, sob pena de decadência.
A apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributário Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICM - GIA, ou de outra declaração semelhante prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do fisco. Nessa hipótese, não há que se falar em decadência em relação aos valores declarados, mas apenas em prescrição do direito à cobrança, cujo termo inicial do prazo quinquenal é o dia útil seguinte ao do vencimento quando tornam-se exigíveis. Pode o fisco, desde então, inscrever o débito em dívida ativa e ajuizar a ação de execução fiscal do valor informado pelo contribuinte. Além disso, a declaração prestada nesses moldes inibe a expedição de certidão negativa do débito e o reconhecimento de denúncia espontânea.
Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:
Tributário: Tributo Sujeito a Lançamento por Homologação. Ausência de Pagamento Antecipado. Decadência Termo Inicial.
1. No lançamento por homologação, o contribuinte, ou o responsável tributário deve realizar o pagamento antecipado do tributo antes de qualquer procedimento administrativo, ficando a extinção do crédito condicionada à futura homologação expressa ou tácita pela autoridade fiscal competente. Havendo pagamento antecipado, o Fisco dispõe do prazo decadencial de cinco anos, a contar do fato gerador para homologar o que foi pago ou lançar a diferença acaso existente (art. 150, § 4°, do CTN).
2. Se não houve pagamento antecipado pelo contribuinte, não há o que homologar, nem se pode falar em lançamento por homologação. Surge a figura do lançamento direto substitutivo, previsto no art. 149, V, do CTN, cujo prazo decadencial se rege pela regra geral do art. 173, I, do CTN: cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado.
3. A tese segundo a qual a regra do art. 150, § 4°, do CTN deve ser aplicada cumulativamente com a do art. 173, I, do CTN, resultando em prazo decadencial de dez anos, já não encontra guarida nesta Corte. Precedentes.
4. Recurso especial do autor provido, prejudicado o da municipalidade.
(REsp 1024092/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 07.08.2008, DJe 04.09.2008)
Processual Civil. [...] Decadência. Tributo Sujeito a Lançamento por Homologação. Inexistência de Pagamento Antecipado. Incidência do artigo 173, I, do CTN. Precedentes.
2. Nos casos dos Tributos sujeitos a lançamento por homologação, cujo pagamento antecipado pelo contribuinte não ocorre, incide a regra do artigo 173,I, do CTN, em relação ao prazo para a constituição do crédito tributário. Precedentes.
3. Agravo regimental não-provido.
(AgRg no Ag 933.835/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 06.05.2008, DJe 04.06.2008)
Processual Civil e Tributário - Agravo Regimental - Decadência - Lançamento por Homologação (art[s]. 150, § 4° e 173 do CTN) - Nulidade Absoluta - Conhecimento ex Officio - Limites do Recurso Especial.
[...]
4. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN). Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Em normais circunstâncias, não se conjugam os dispositivos legais. Precedentes das Turmas de Direito Público e da Primeira Seção.
5. Hipótese dos autos em que não houve pagamento antecipado, aplicando-se a regra do art. 173, I, do CTN.
6. Crédito tributário fulminado pela decadência, nos termos do art. 156, V do CTN.
7. O julgamento do recurso especial com observância às regras técnicas que lhe são inerentes não importa em negativa de prestação jurisdicional, supressão de instância ou contrariedade a qualquer dispositivo constitucional, inclusive aos princípios do devido processo legal, ampla defesa ou contraditório.
8. Agravo regimental provido para prover em parte o recurso especial e reconhecer, de ofício, a decadência.
(AgRg no Ag 939.714/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 12.02.2008, DJ 21.02.2008 p. 54)
Tributário. Tributo Declarado pelo Contribuinte e Pago com Atraso. Denúncia Espontânea. Não Caracterização Súmula 360/STJ.
1. Nos termos da Súmula 360/STJ, “O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”. É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denuncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido.
2. Recurso especial desprovido Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 962379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008)
Tributário. Tributos Declarados pelo Contribuinte e Recolhidos Fora de Prazo. Denúncia Espontânea (CTN, art 138). Não-caracterização.
1.O art. 138 do CTN, que trata da denúncia espontânea, não eliminou a figura da multa de mora, a que o Código também faz referência (art. 134, par. único). É pressuposto essencial da denúncia espontânea o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado (CTN, art. 138, par. único). Consequentemente, não há possibilidade lógica de haver denúncia espontânea de créditos tributários já constituídos e, portanto, líquidos, certos e exigíveis.
2. Segundo jurisprudência pacífica do STJ, a apresentação, pelo contribuinte, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF (instituída pela IN-SRF 129/86, atualmente regulada pela IN8 SRF 395/2004, editada com base no art. 5° do DL 2.124/84 e art. 16 da Lei 9.779/99) ou de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de formalizar a existência (= constituir) do crédito tributário, dispensada, para esse efeito, qualquer outra providência por parte do Fisco.
3. A falta de recolhimento, no devido prazo, do valor correspondente ao crédito tributário assim regularmente constituído acarreta, entre outras conseqüências, as de (a) autorizar a sua inscrição em dívida ativa, (b) fixar o termo a quo do prazo de prescrição para a sua cobrança, (c) inibir a expedição de certidão negativa do débito e (d) afastar a possibilidade de denúncia espontânea.
4. Nesse entendimento, a 1ª Seção firmou jurisprudência no sentido de que o recolhimento a destempo, ainda que pelo valor integral, de tributo anteriormente declarado pelo contribuinte, não caracteriza denúncia espontânea para fins do art. 138 do CTN.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005 p. 163)
Tributário. Obrigação Tributária Informada em Declaração. DCTF. Débito Declarado e não Pago. Prescrição Quinquenal. Termo Inicial. Vencimento da Obrigação.
1. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaração do contribuinte, por DCTF, e na falta de pagamento da exação no vencimento, mostra-se incabível aguardar decurso do prazo decadencial para o lançamento. Tal declaração elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte.
2. O termo inicial do lustro prescricional, em caso de tributo declarado e não pago, não se inicia da declaração, mas da data estabelecida como vencimento para o pagamento da obrigação tributária constante da declaração. No interregno que medeia a declaração e o vencimento, o valor declarado a título de tributo não pode ser exigido pela Fazenda Pública, razão pela qual não corre o prazo prescricional da pretensão de cobrança nesse período.
3. Recurso especial improvido.
(REsp 745.844/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.09.2005, DJ 03.10.2005 p. 224)
Tributário. Tributos Sujeitos a Lançamento por Homologação, Declarados e não Pagos pelo Contribuinte. Nascimento do Crédito Tributário. Certidão Negativa de Débito.
1. A declaração unilateral do contribuinte sobre ser devedor, constitui de per si o crédito tributário, dispensando todo e qualquer lançamento, impingindo à obrigação declarada exigibilidade imediata.
2. Assentou com acerto o aresto recorrido, no sentido de que “não há emitir-se CND ou CPD-EN, visto tratar-se a diferença entre o valor declarado e o efetivamente recolhido débito incontroverso”.
3. Declarado o débito e efetivado o pagamento, ainda que a menor, não se afigura legítima a recusa, pela autoridade fazendária, da expedição de CND antes da apuração prévia do montante a ser recolhido. Isto porque, conforme dispõe a legislação tributária, o valor remanescente, não pago pelo contribuinte, pode ser objeto de apuração mediante lançamento.
4. Diversa é a hipótese como a dos autos em que apresentada declaração ao Fisco, por parte do contribuinte, confessando a existência de débito e não efetuado o correspondente pagamento, interdita-se legitimamente a expedição de Certidão Negativa de Débito.
5. Recurso Especial desprovido.
(REsp 651.985/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 19.04.2005, DJ
16.05.2005 p. 249)
No que se refere à Interrupção da prescrição, cumpre chamar a atenção para o fato de que na sessão plenária de 12/06/2008, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n° 8 (D.O.U. de 20/06/2008), e consagrou o entendimento há muito estabelecido pelo STJ de que prescrição e decadência tributária são matérias reservadas à lei complementar, na forma do art. 146, III, “b”, da Constituição Federal, declarando, em conseqüência, a inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais que versavam sobre o tema. Eis o seu teor:
Súmula Vinculante n° 08
São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei n° 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.
Antes mesmo da edição da referida súmula vinculante, a Primeira Seção já havia pacificado o entendimento de que a prescrição tributária regula-se pelo art. 174 do CTN e não pelas normas da Lei de Execução Fiscal. Confira-se, a propósito, a redação desse dispositivo legal:
Art.174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada LCP n° 118, de 2005)
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
Deve-se observar, contudo, que com a vigência da Lei Complementar n° 118, de 09 de fevereiro de 2005, a interrupção da prescrição passou a ocorrer com o simples despacho do juiz que ordena a citação e não mais com a citação pessoal feita ao devedor, como ocorria anteriormente, e que essa regra tem aplicação apenas às execuções ajuizadas posteriormente à vigência da referida lei, ou seja, após 09 de junho de 2005, considerando que ela teve vacatio legis de 120 dias, conforme previsto no seu art. 4°.
É possível, no entanto, por aplicação subsidiária das disposições do Código de Processo Civil - CPC, consoante autoriza o CTN, equiparar a citação pessoal à editalícia, emprestando-lhe eficácia interruptiva da prescrição, em razão de essa última ter por pressuposto a impossibilidade de localização do devedor por oficial de justiça. De igual maneira, deve-se considerar interrompida a prescrição pelo comparecimento espontâneo do executado aos autos da execução fiscal, assim como no caso de citação postal válida.
Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados:
Tributário - Execução Fiscal - Prescrição - Art. 2°, § 3°, da Lei 6.830/80 (Suspensão por 180 Dias)
- Norma Aplicável somente às Dívidas não Tributárias.
1. A norma contida no art. 2°, § 3° da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributárias, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o art. 174 do CTN.
2. Embargos de divergência não providos.
(EREsp 657.536/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 26.03.2008, DJ 07.04.2008 p. 1)
Tributário. Processual Civil. Execução Fiscal. Prazo Prescricional. Interrupção. Apenas com a Citação Válida. Redação Original do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN.
1. A alteração do disposto no artigo 174, parágrafo único, I, do CTN, o qual passou a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como marco interruptivo da prescrição é inaplicável na espécie, pois a lei tributária retroage apenas nas hipóteses previstas no art. 106 do CTN.
2. A época da propositura da ação, era pacífico o entendimento segundo o qual interrompia a prescrição a citação pessoal, e não o despacho que a ordenava. Prevalência do disposto no artigo 174 do CTN (com a redação antiga) sobre o artigo 8°, § 2°, da LEF - Lei n° 6.830/80. (REsp 754.020/RS, DJU de 1°.06.07).
3. Recurso especial não provido.
(REsp 966.989/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 06.09.2007, DJ 20.09.2007 p. 281)
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. Recurso Especial. Tributário. Execução Fiscal. Prescrição. Art. 174 do CTN. art. 8°, § 2°, da Lei 6.830/80. Inaplicabilidade. Agravo Desprovido.
1. Nos termos do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, “a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”. Contudo, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que essa regra, introduzida pela LC 118/2005, aplica-se tão-somente aos casos em que essa circunstância - despacho que ordenar a citação - tenha ocorrido após a sua vigência. Conseqüentemente, não satisfeita essa condição, aplica-se a redação anterior do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, segundo a qual apenas a citação pessoal do devedor constitui causa hábil a interromper a prescrição.
2. O disposto no art. 8°, § 2°, da Lei 6.830/80 não é aplicável em relação aos créditos de natureza tributária, pois não é apto a afastar a regra prevista no Código Tributário Nacional, que foi recepcionado com status de lei complementar.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1062606/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11/11/2008, DJe 15/12/2008)
Tributário. Execução Fiscal. Prescrição. Citação por Edital. Interrupção. Precedentes. Embargos Infringentes. Não Cabimento. Súmula 207/STJ. Não Incidência.
1. A LEF prevê em seu art.8°, III, que não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão de interromper o lapso prescricional. (Precedentes: Resp 938901/RS,DJ 12.11.2007; REsp 731.825/MG, DJU de 03.10.05; REsp 822705/RS, DJ 02.05.2006; Resp 817659/RS, DJ 24.04.2006; REsp 145081/SP, DJ 17.05.2004; REsp 416922/RO, DJ 01.07.2002).
2. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo a interpretação sistemática do art 8°, § 2°, da Lei n° 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4°, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN, entendimento este aplicável às ações ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, que alterou o inciso I, do § 1°, do art. 174, do Código Tributário Nacional, que estatuiu a interrupção da prescrição “pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”.
3. A execução fiscal foi proposta em 15.1.1998 (fls. 02), para a execução dos créditos tributários constituídos em 29.8.1996, merece, portanto, ser afastado o fundamento da prescrição, porquanto a empresa executada foi citada por edital em 17.4.2001. (fls. 22).
4. In casu, o Tribunal de origem, em 14 de junho de 2006, desproveu, por maioria, o recurso de apelação interposto pelo ora agravado. Nesse caso, não caberia a parte inconformada por embargos infringentes, nos termos do art. 530 do CPC, nem tampouco se aplica o verbete sumular 207/STJ, que assim dispõe: ‘É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.’ 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 953.024/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 02/12/2008, DJe 15/12/2008)
Processual Civil e Tributário. Execução Fiscal. Prescrição. Interpretação do art. 174 do CTN antes da Lei Complementar 118/05. Interrupção. Citação Editalícia.
1. A citação por edital do executado interrompe a fluência do prazo prescricional, a teor do disposto no art. 174, parágrafo único, I, do CTN, aplicável na redação anterior à conferida pela Lei Complementar 118/05, mormente porque a execução foi ajuizada antes de seu advento. Precedentes.
2. Recurso especial provido.
(REsp 1.032.357/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15/05/2008, DJe 28/05/2008)
Recurso Especial. Tributário. Prazo Prescricional. Pendência de Recurso Administrativo. Citação por Edital. Interrupção. Possibilidade. Recurso Provido. Retorno dos Autos ao Juízo de Origem.
1. O Código Tributário Nacional estabelece três fases acerca da fruição dos prazos prescricional e decadencial referentes aos créditos tributários. A primeira fase estende-se até a notificação do auto de infração ou do lançamento ao sujeito passivo - período em que há o decurso do prazo decadencial (art. 173 do CTN); a segunda fase flui dessa notificação até a decisão final no processo administrativo - em tal período encontra-se suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, do CTN) e, por conseguinte, não há o transcurso do prazo decadencial, nem do prescricional; por fim, na terceira fase, com a decisão final do processo administrativo, constitui-se definitivamente o crédito tributário, dando-se início ao prazo prescricional de cinco(5) anos para que a Fazenda Pública proceda à devida cobrança, conforme o que dispõe o art. 174 do CTN, a saber: “A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.” Precedentes.
2. Enquanto há pendência de recurso administrativo, não correm os prazos prescricional e decadencial. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso é que tem início a contagem do prazo de prescrição previsto no art. 174 do CTN. Destarte, não há falar em prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal.
3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que a citação editalicia, em sede de execução fiscal, também tem o condão de interromper a prescrição intercorrente. Isso, porque o Código Tributário Nacional e a Lei de Execuções Fiscais (art. 8°, III) permitem essa modalidade de ato processual, de maneira que, se não encontrado o devedor, após diversas tentativas frustradas, a citação deve ser realizada por meio de edital, interrompendo-se, assim, o lapso prescricional.
4. Definitivamente constituído o crédito tributário, inicia-se o prazo prescricional para sua cobrança, ou seja, o Fisco possui o lapso temporal de cinco anos para o ajuizamento da execução fiscal e, após, para a citação válida do executado, consoante previsto no art. 174 do CTN.
5. Na hipótese dos autos, o lançamento ocorreu dentro do prazo de cinco anos em relação aos fatos geradores questionados, não decorrendo, pois, o prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN. Em seguida, a contribuinte foi notificada do auto de infração, impugnando o lançamento do crédito tributário. Após, foi proferida decisão administrativa às fls. 73/75, e, posteriormente, acórdão pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (fls. 82/84 e 89/92), tendo sido a contribuinte notificada da decisão em 9 de agosto de 1999 (fl. 94). A partir dessa data, então, o crédito tributário foi definitivamente constituído, iniciando-se, portanto, a contagem do prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN. Por sua vez, a execução fiscal foi ajuizada em 24 de janeiro de 2001 e a citação da empresa por edital ocorreu em 23 de outubro de 2003 (fl. 245). Assim, não se implementou a prescrição.
6. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo de origem.
(REsp 784.353/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 18/03/2008, DJe 24/04/2008)
Estabelecidas essas premissas, observo que a hipótese dos autos trata de ISS referente aos meses de abril, junho e julho de 1997 (f. 654), não declarado e, por consequência, não recolhido ao Município de Itajaí/SC, por entender a recorrente que sobre suas operações (leasing financeiro) não incide o referido tributo e que, ainda que assim não fosse, a referida municipalidade não detém competência para lançá-lo, pois não praticadas no seu território.
Ao apreciar a questão da decadência, o Tribunal de origem consignou que a Fazenda Pública Municipal teria o prazo decadencial de dez anos para a constituição do crédito tributário, cinco anos do fato gerador acrescidos de outros cinco a partir da homologação tácita:
Das CDA’s que embasaram a execução fiscal, infere-se que os fatos geradores ocorreram em 1997; sendo assim, o prazo expiraria somente em 2007, de onde se conclui que a alegada decadência do crédito tributário deve ser afastada. (f. 694)
Bem se vê, portanto, que a tese adotada pelo acórdão recorrido já não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, conforme demonstrado ao longo deste voto, em razão do que merece ser reformado.
Advirto, entretanto, que não é possível abstrair dos autos a data em que lavrados os autos de infração pela suposta sonegação fiscal, motivo por que, deve a questão ser apreciada pelo Tribunal de origem, a fim de que analise a ocorrência da decadência na hipótese, considerando a regra do art. 173, I, do CTN, ou seja, o transcurso do prazo de cinco anos, cujo termo inicial é o dia 01/01/1998.
Com essas considerações, dou parcial provimento ao recurso especial, nos termos acima explicitados, declarando prejudicada a análise das demais teses suscitadas pela recorrente.
É o voto.
Certidão de Julgamento
Segunda Turma
Número Registro: 2006/0011355-6 REsp 818523/SC
Números Origem: 20040139926 20040139926000302 200501764675 33030158900
33040000276
Pauta: 05/03/2009 Julgado: 05/03/2009
Relatora
Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro Castro Meira
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. Maria Caetana Cintra Santos
Secretária
Bela. Valéria Alvim Dusi