ICMS. A INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA, DE ESTRUTURA METÁLICA É, PARA FINS FISCAIS, ATIVIDADE INDUSTRIAL, SUBSUMINDO-SE HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS E CONSEQUËNTEMENTE, AFASTANDO A INCIDÊNCIA DO ISSQN. AS NOTAS FISCAIS DEVEM SER EMITIDAS DE ACORDO COM OS ARTIGOS 71 A 72 DO ANEXO 6 E ARTIGO 36 DO ANEXO 5.

A consulente é uma empresa que constrói, mediante contrato de empreitada, estrutura metálica de prédios, pavilhões industriais e comerciais, fornecendo o material.

Informa que irá atuar no ramo de industrialização por encomenda para empresas de dentro e de fora do estado de Santa Catarina.

Conta que na remessa para industrialização, o estabelecimento encomendante (não contribuinte) fornece matérias-primas e produtos intermediários adquiridos de terceiro, os quais, sem transitar pelo estabelecimento adquirente, são entregues pelo fornecedor (contribuinte) diretamente ao industrializador. Este último, devolve o produto industrializado ao autor da encomenda, acompanhada de nota fiscal com destaque do ICMS, calculado sobre o valor total cobrado do autor da encomenda.

Informa que a matéria objeto da consulta não motivou nenhuma lavratura de notificação fiscal, tampouco está submetida à medida de fiscalização.

Por fim, indaga: 

1)    Dentro desse contexto, questiona como emitir a nota fiscal corretamente?

2)    Esta operação está sujeita exclusivamente ao ICMS?

3)    Existe Regime Especial para esta operação?

A autoridade fiscal manifestou-se favoravelmente quanto às condições de admissibilidade, dando-lhe tramitação.

É o relatório, passo à análise.

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 6, art. 71 a 72 e do Anexo 5 art. 36.

A primeira dúvida da Consulente é sobre o procedimento de emissão dos documentos fiscais nas operações de remessa para industrialização por encomenda. Neste ínterim, informa-se que os procedimentos estão previstos nos artigos 71, 71-A e 72 do Anexo 6 do RICMS e no artigo 36 do Anexo 5.

A segunda questão é se a operação está sujeita exclusivamente ao ICMS. Se fosse uma questão objetiva, a resposta seria obviamente negativa, a operação pode estar sujeita a incidência de diversos tributos e contribuições federais. Porém, dado o contexto, presume-se que a questão se refere a possível incidência de ISSQN, é nesse escopo que se responde a dúvida.

Observe-se que, pelo relato da consulente, a empresa não realiza prestação de serviços de construção civil, mas vende os produtos personalizados que constrói em seu estabelecimento industrial. Não foi informado se a consulente efetua a instalação dos produtos que comercializa para as empresas de construção civil nos locais das obras.

Essa Comissão já enfrentou questão idêntica, que resultou na resposta de consulta nº 82/2007, da qual, por sua didática, se transcreve as explicações abaixo: 

O Superior Tribunal de Justiça  analisando  conflito entre o IPI (industrialização)  e o ISS (prestação de serviço) apresentado no REsp nº 395633/RS, cujo  relatório da lavra da Eminente Ministra Eliana Calmon, decidiu pela preponderância do IPI, nas hipóteses em que o trabalho humano é aplicado sobre matéria-prima  para a produção de um bem ou mercadorias, conforme apura-se na ementa abaixo:

TRIBUTÁRIO - IPI - PRODUTO INDUSTRIALIZADO - MÓVEIS SOB ENCOMENDA AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ISS.

1. Constitucionalmente, é o IPI imposto prioritário para incidir em todas as matérias-primas que, trabalhadas, têm sua destinação alterada.

Extrai-se ainda, do sapiente voto da relatora, o seguinte: “Assim limita-se a controvérsia em saber o que é preponderante na atividade da empresa: o caráter pessoal no fornecimento dos móveis (prestação de serviço) ou a transformação que modifica a natureza e finalidade do produto (industrialização).”

(...)

“A incidência do IPI é tão prioritária que a jurisprudência do STF já está assentada no entendimento de que a exação é devida na madeira serrada, no peixe vivo acondicionado, nos camarões cozidos e congelados, na carne congelada, em prova inconteste quanto ao rigor do conceito de mercadoria industrializada.”

A clareza jurisprudencial acima demonstrada autoriza a aplicação do mesmo raciocínio jurídico ao caso em tela.

De se destacar, também, que a fabricação de estruturas metálica sob encomenda, apesar de cingir-se à construção civil, não pode a ela ser equiparada para fins fiscais. Senão Vejamos.

Por primeiro, deve analisar o caso à luz da Classificação Nacional de Atividades Econômicas-Fiscal, CNAE-Fiscal, que é um instrumento de identificação econômica das unidades produtivas do País nos cadastros e registros das três esferas da administração pública brasileira, uniformizado nacionalmente, seguindo padrões internacionais definidos no âmbito da ONU.

Sob este critério, tem-se que a atividade da construção civil, especificamente a construção de edifícios, classifica-se na posição 4120-4/00, ao passo que a atividade de fabricação de estruturas metálicas é classificada na posição 2511-0/00, aliás, é nesta CNAE-Fiscal que se encontra enquadrada a consulente.

Por segundo, compulsando-se a Tabela do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto nº 6.006/2006, apura-se que as construções pré-fabricadas em ferro ou aço, bem como suas partes, são consideradas atividades industriais, estando classificadas nas  posições 73.08 e 94.06.

Ad argumentandum tamtum, o fato de a TIPI fixar alíquota “zero” para determinada atividade, não tem o condão de descaracterizá-la como atividade industrial, muito pelo contrário, corrobora na definição desta atividade como industrial.

Nesta esteira, resta evidente que a fabricação sob encomenda de estrutura metálica para cobertura de edificações é, para fins de tributação, processo de industrialização; não se confundindo, portanto, com a prestação de serviço de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, descrito na LC nº 116/03.

Ressalte-se que a Lei Complementar nº 87/96, art. 3º, IV determina que o ICMS incidirá sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

Isto posto, responda-se à consulente que a fabricação sob encomenda de estruturas metálicas para a cobertura de edificações é atividade industrial que não se confunde com a atividade de construção civil, fato que, de per si, põe-na no campo de incidência do IPI e, consequentemente, do ICMS.  

Conforme se verifica do excerto acima, a fabricação sob encomenda de estrutura metálicas para a cobertura de edificações é atividade industrial, que não se confunde com a atividade de construção civil, portanto, sujeita incidência é do ICMS, sobre a saída dos produtos industrializados do estabelecimento. 

Por fim, a terceira questão, resta prejudicada, o instrumento de consulta serve para responder questões específicas sobre dúvidas tributárias, interpretação e aplicação da legislação tributária em situações concretas, o que não é o caso da última dúvida da consulente. 

Isto posto, responda-se à consulente que a industrialização por encomenda de estruturas metálicas é, para fins fiscais, atividade industrial sujeita ao ICMS, não se  confundindo, portanto, com a prestação de serviço de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, descrito na LC nº 116/03.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.