Esta Comissão, com fulcro no § 1º do art. 211 da Lei 3.938, de 1966, resolve publicar a seguinte Resolução Normativa:

ICMS. MERCADORIA SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CUJO TRANSPORTE FOI CONTRATADO PELO SUBSTITUÍDO. EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE, SUBSISTE O DIREITO DO SUBSTITUÍDO DE CREDITAR-SE DO IMPOSTO RELATIVO AO FRETE PARA COMPENSAR OUTROS DÉBITOS DO IMPOSTO.

Constituição Federal, art. 155, § 2º, I;

Lei 10.297, de 1996, arts. 21 e 22; e

O direito ao crédito é uma garantia constitucional que permeia o ordenamento jurídico-tributário e encontra guarida no princípio da não cumulatividade, como disposto no art. 155, § 2º, I, da Constituição da República.

No caso de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária progressiva ou “para a frente”, em que o imposto devido nas etapas posteriores é recolhido pelo substituto tributário, podemos distinguir duas situações:

a) nas vendas com cláusula FOB (free on board), o frete é encargo do comprador e não está embutido na base de cálculo do imposto devido por substituição tributária e, por isso, o direito ao crédito cabe ao adquirente, na qualidade de contratante do serviço; e

b) no caso de venda com cláusula CIF (cost, insurence and freight), o valor do frete está incluído na base de cálculodo imposto devido por substituição tributária e, por conseguinte, não há possibilidade de creditamento, seja pelo vendedor, seja pelo comprador da mercadoria.

O crédito do ICMS é uma garantia constitucional que não pode ser afastada por norma de hierarquia inferior. Com efeito, a vedação do art. 34, II, refere-se apenas ao imposto retido por substituição tributária, não alcançando o crédito relativo ao transporte contratado pelo substituído. Como tal crédito não poderia compensar o imposto devido por substituição tributária, retido antecipadamente, somente poderá ser utilizado par compensar outros débitos do ICMS.

Nesse sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 931.727 RS (DJe 14-9-2009; RTFP vol. 88, p. 318), no rito dos recursos repetitivos, decidiu que nos casos em que o substituto tributário não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto, ex vi do disposto no art. 13, § 1º, II, “b” da Lei Complementar 87/1996. O valor do frete somente deverá compor a base de cálculo do ICMS, recolhido sob o regime de substituição tributária, quando o substituto se encontra vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituto tributário.

Pelo contrário, no caso do transporte contratado elo próprio adquirente, inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual essa parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto.

Isto posto, o contribuinte substituído tem direito a creditar-se do imposto relativo ao frete por ele contratado para compensar outros débitos do ICMS.