Resolução - 030 - Devolução. Veículos usados recebidos de não contribuintes. Não-Incidência

EMENTA: ICMS. VEÍCULOS USADOS RECEBIDOS DE NÃO CONTRIBUINTE. INAPLICÁVEIS AS DISPOSIÇÕES REGULAMENTARES CONCERNENTES À CONSIGNAÇÃO MERCANTIL.
A DEVOLUÇÃO DO VEÍCULO AO PROPRIETÁRIO, SEM SER COBRADO QUALQUER ACRÉSCIMO NO PREÇO, NÃO CONSTITUI OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO. NÃO-INCIDÊNCIA.

(Publicado no D.O.E. de 28.09.2001)

CONSULTA N°: 038/01 - COPAT

PROCESSO N°: GR05 25716/01-8

01 - DA CONSULTA

Cuida-se de consulta formulada por funcionário fazendário sobre a possibilidade de aplicar-se o instituto da consigna-ção mercantil às saídas de veículos usados em devolução a seus proprietários pessoas físicas, em vista da não concretização da venda.

Diz ainda o consulente que entende não ser possível a aplicação da consignação mercantil ao caso em tela, alegando os seguintes motivos:

... a Consignação Mercantil, prevista no Anexo 6, artigos 12 a 16, aplica-se somente nas relações entre contribuintes, pois o artigo 12 exige emissão de nota fiscal modelo 1 ou 1A, nas saídas a título de consignação mercantil, documento de uso exclusivo de contribuintes inscritos e o artigo 15, letra c, quando exige o destaque do ICMS, na devolução da mercadoria remetida em consignação, faz menção aos "valores debitados por ocasião da remessa em consignação" - ver artigo 12, Anexo 6), demonstrando que o referido destaque, na devolução, tem a função de anular o crédito aproveitado pela entrada do veículo, no estabelecimento comercial, para fins de revenda e não penalizar, através de custo extra, um fato corriqueiro e normal, na atividade de comércio de veículos usados (não concretização da venda e devolução do veículo a seu proprietário).

O consulente questiona ainda o caráter de mercadoria do veículo usado devolvido à pessoa física, argumentando:

.... pelo simples fato de não estar mais no mercado o veículo para revenda, estando o mesmo, simplesmente em processo normal e corriqueiro de devolução a seu proprietário, como bem, tendo em vista não concretização de operação de revenda.

Não sendo mercadoria, por não estar mais no mercado, para revenda, seu retorno ao proprietário, pessoa física, não contribuinte, é caso de não incidência do imposto, por não enquadrar-se no conceito de circulação de mercadorias, previsto no artigo 1°, inciso I, do RICMS/SC.

Concluindo, a consulta é formulada nos seguintes termos:

"a) as disposições da consignação mercantil, previstas no Anexo 6, artigos 12 a 15, devem ser aplicadas às relações entre pessoa física, não contribuinte, e comerciante de veículos usados?

b) a devolução de veículo usado não comercializado, ao proprietário, pessoa física, não contribuinte do ICMS, deve ser procedido ao abrigo da não incidência ou com débito, na forma do artigo 15, letra c, do Anexo 6?"

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.790, de 29 de abril de 1997, art. 1°, I;

Anexo 6, artigos 12 a 15.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A consulta, como visto, desdobra-se em duas problemáticas distintas, embora relacionadas.

Em primeiro lugar o consulente questiona a caracterização da entrega por particular de veículo para venda ao comerciante de veículos usados como "consignação mercantil".

O segundo questionamento é decorrência do primeiro: se não se cuida de consignação mercantil, qual deve ser o tratamento tributário do veículo quando de sua devolução à pessoa física, em razão de não ter sido vendido.

Quanto ao primeiro questionamento, esta Comissão já se manifestou recentemente, na Sessão do dia 3 de abril do corrente, na resposta à Consulta n° 14/01, assim ementada:

ICMS. COMÉRCIO DE VEÍCULOS USADOS. VEÍCULOS RECEBIDOS EM "CONSIGNAÇÃO" DE NÃO-CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. COMISSÃO MERCANTIL. CABE À CONSULENTE PROVAR O NEGÓCIO JURÍDICO PRATICADO. PRESUME-SE QUE TODO VEÍCULO ENCONTRADO NO ESTABELECIMENTO DO COMERCIANTE FOI ADQUIRIDO PARA REVENDA. OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA: QUALQUER OPERAÇÃO QUE APROXIME A MERCADORIA DO CONSUMIDOR FINAL, MESMO QUE NÃO HAJA MUDANÇA DA SUA TITULARIDADE.

O segundo questionamento envolve a discussão da definição do fato gerador do ICMS. Ou seja, o que se entende por "operação de circulação de mercadoria".

Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, pg. 374) enfatiza que "há quatro modalidades de fato gerador do ICM", sendo a "mais geral e importante" a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. Prossegue esse autor dizendo que: "isso acontece, normalmente pelo negócio de compra e venda, mas pode ocorrer por outro contrato ou fato juridicamente relevante, isto é, por uma 'operação' jurídica e econômica com valor definido ou não". Finalmente, esclarece o festejado mestre que "a saída das mercadorias para voltar (caso de reparos etc.), ou para outro estabelecimento do dono no mesmo local, não é 'operação'".

Misabel Derzi, ao atualizar a obra acima citada (pg. 377), sintetiza a posição majoritária da doutrina ao dizer que a hipótese de incidência do ICMS é "qualquer operação jurídica mercantil, que transfira a titularidade da mercadoria (sua propri-edade ou posse-exteriorização do domínio), como a compra e venda, a dação em pagamento etc." Além disso, "é necessário que ocorra a circulação, representativa da tradição, como fenômeno jurídico da execução de ato ou negócio translativo da posse-indireta ou da propriedade da mercadoria".

Não interessa para delimitação da hipótese tributária nem a operação que seja inábil à transferência do domínio (como locação, comodato, arrendamento mercantil, consignação mercantil etc.), nem tampouco o contrato de compra e venda em si, isoladamente, que embora perfeito, não transfere o domínio, quer no Direito Civil, quer no Comercial, sem a tradição; assim, a circulação de mercadoria é conceito complementar importante, porque representa a tradição da coisa móvel, execução de um contrato mercantil, translativo, movimentação que faz a transferência do domínio e configura circulação jurídica, marcada pelo animus de alterar a titularidade.

A posição acima, contudo, não é unanime em sede de doutrina. A transferência de titularidade, embora o caso mais freqüente, não é encarada como essencial à caracterização do fato gerador por eminentes autores como Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997, pg. 25), que conceitua como operações relativas à circulação de mercadorias:

... quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam na circulação de mercadorias, vale dizer, o impulso destas desde a produção até o consumo, dentro da atividade econômica, as leva da fonte produtora até o consumidor. É razoável dizer-se que essas operações implicam mudança de propriedade das mercadorias. Nós já o fizemos. Tal assertiva, po-rém, há de ser entendida em termos, pois não se quer dizer que a mudança de propriedade seja sempre indispensável.

A operação há de ser relativa à circulação de mercadorias, não necessariamente uma operação de circulação. Em outras palavras, não se exige que a operação transfira a propriedade ou a posse da mercadoria, mas apenas que seja relativa à circulação, vale dizer, capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo, ainda que permanecendo no patrimônio da mesma pessoa jurídica. É o caso, por exemplo, de uma remessa de mercadoria em consignação.

Outro conceito importante que deve ficar bem claro é o de mercadoria. Em Direito Comercial entende-se por mercadoria toda coisa móvel adquirida para revenda com lucro. São, mais propriamente, bens (coisas que satisfazem necessidades humanas) com conteúdo econômico (que sofrem valoração). O conceito restringe-se a "coisas móveis porque em nosso sistema jurídico os imóveis, como se disse, são objeto de disciplinamento legal diverso, o que os exclui do conceito de mercadorias" (Machado, op. cit. pg. 29). O intuito de lucro caracteriza a atividade como exercida de forma profissional, de modo a garantir a subsistência do comerciante.

Mercadoria, portanto, é um bem que, temporariamente, reveste-se dessa condição. O elemento subjetivo (a intenção da compra: a revenda) é essencial para a caracterização de um bem como mercadoria. Assim, um mesmo bem pode ser mercadoria ou não, dependendo da intenção com que foi adquirido. "O que caracteriza uma coisa como mercadoria é a destinação. Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos empresários para revenda, no estado em que as adquiriu, ou transformadas, e ainda aquelas produzidas para a venda" (Ibd.) A seu turno, Roque A. Carrazza (ICMS, 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, pg. 39) leciona que "nada é mercadoria pela própria natureza das coisas":

Para que um bem móvel seja havido por mercadoria, é mister que ele tenha por finalidade a venda ou revenda. Em suma, a qualidade distintiva entre bem móvel (gênero) e mercadoria (espécie) é extrinseca, consubstanciando-se no propósito de utilização no comércio.

Como corolário do acima exposto, podemos inferir que um bem pode ser mercadoria em determinado momento e não sê-lo em outro. Uma vez completado o ciclo de circulação da mercadoria, da produção ao consumo, o bem deixa de ser mercadoria. É o que acontece com o veículo quando de sua venda ao consumidor. Ele é mercadoria quando fabricado para ser vendido e igualmente quando adquirido pela revendedora. Mas, deixa de ser mercadoria quando adquirido por alguém para seu uso. Uma venda posterior do veículo não constitui operação de circulação de mercadoria exatamente por não ser mais mercadoria; falta-lhe o elemento subjetivo: não foi adquirido para revenda, mas, pelo contrário, para uso do vendedor. Todavia, se o mesmo veículo é vendido para um comerciante de veículos usados (que o adquire para fins de revenda) ele volta a ser mercadoria; é reintroduzido no comércio.

Ora, pela mesmas razões acima desenvolvidas, forçoso é concluir que a devolução do veículo ao seu proprietário, sem qualquer acréscimo, pelo revendedor de veículos usados, por não ter conseguido vendê-lo, não constitui fato tributável pelo ICMS. Com efeito, a operação não aproxima o bem do seu consumidor, pelo contrário, nem ao menos logrou reintroduzi-lo no comércio, o que a descaracteriza como operação de circulação de mercadoria. Cuida-se, no caso, mais de um desfazimento do negócio, seja ele compra e venda, mandato, ou outro qualquer. Em qualquer hipótese, com a devolução do veículo, frustrou-se o intento de iniciar novo ciclo de comercialização.

Isto posto, responda-se ao consulente:

a) são inaplicáveis ao recebimento de veículo, por comerciante de veículos usados, de não contribuinte, as disposições regulamentares concernentes à consignação mercantil;

b) não incide o ICMS na devolução do veículo, pelo comerciante de veículos usados, ao proprietário não-contribuinte, em razão de não ter sido comercializado.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 25 de julho de 2001.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 5 de setembro de 2001.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da Copat

COPAT, em Florianópolis, 26 de setembro de 2001.

Laudenir Fernando Petroncini

Secretário Executivo

Resolução - 031 - Consulta. Ilegitimidade. Pessoa estranha à relação jurídica tributária

EMENTA: CONSULTA. ILEGITIMIDADE. NÃO É PARTE LEGÍTIMA A PESSOA ESTRANHA À RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA QUE SE INAUGURA A PARTIR DA SITUAÇÃO FÁTICA A QUE SE REFERE A CONSULTA. ARQUIVAMENTO NOS TERMOS DO ART. 6° DA PORTARIA SEF N° 213/95.

(Publicado no D.O.E. de 18.10.2001)

CONSULTA N°: 062/01 - COPAT

PROCESSO N°: GR08 60.388/97-8

01 - DA CONSULTA

A consulente, acima identificada, é empresa estabelecida no Estado do Rio Grande do Sul que opera no ramo de comércio, exportação e importação, entre outros itens, de móveis e insumos para indústria moveleira.

Informa ser cliente de diversas empresas catarinenses que operam no ramo de industrialização de madeira, das quais adquiria, no período entre março de 1989 e julho de 1992, lâminas de pinho, que eram posteriormente exportadas.

Noticia ainda que as aquisições realizadas no ano de 1989, de uma empresa catarinense, identificada nos autos pela consulente com a declinação da razão social e localização, realizaram-se sem a incidência do ICM, eis que dos respectivos documentos fiscais constava a observação de tratar-se de mercadorias imunes, vez que destinadas à exportação. Os dispositivos legais lançados no documento pelo fornecedor catarinense são apontados pela consulente (Decreto-Lei n° 406/68, art. 1°, § 3°, I, Convênio ICM 08/89, Convênio ICMS 26/89 e Decreto n° 3.143/89).

Alegando a necessidade de comprovar judicialmente o tratamento tributário dispensado pelas diversas unidades da Federação, relativamente ao produto que indica, quando destinado à exportação, questiona:

a) qual o tratamento tributário, relativamente à incidência e recolhimento do ICMS, a que estavam sujeitas as saídas de lamina de pinho destinadas à exportação realizadas pelas empresas catarinenses, com destino a empresa exportadora gaúcha, no período de março de 1989 a agosto de 1992. Insta que as informações sejam prestadas "compreendendo os aspectos materiais e formais, relatando todas as modificações ocorridas e datas de vigência e acostando a lei e/ou legislação específica, autenticada administrativamente". Ainda nas palavras da consulente, deve-se "fornecer, inclusive, informações sobre base de cálculo, alíquota, forma de cálculo do ICMS, créditos, Convênios ICM/ICMS e outros esclarecimentos julgados necessários";

b) indaga se, nessas operações, na condição de destinatária das mercadorias tem direito a crédito do imposto. Especifica o questionamento dizendo que "a resposta deve abranger o período de março de 1989 a agosto de 1992, em relação a cada um dos procedimentos tributários praticados no Estado de Santa Catarina quanto ao assunto objeto da presente consulta, inclusive em caso de não incidência, acostando a lei e/ou legislação específica, autenticada administrativamente".

c) qual a data da instituição do ICMS em Santa Catarina e quais "os procedimentos utilizados enquanto isto não ocorreu, mencionando tudo o que for julgado necessário sobre o assunto em geral e sobre os produtos denominados semi-elaborados, destinados à exportação, em especial o produto (lâmina de pinho) sobre o qual versa o presente pedido de esclarecimento, inclusive convênios ICM/ICMS e lei estadual do ICMS";

d) se os procedimentos a que se refere nos dois primeiros questionamentos tiveram, no período considerado, aplicação uniforme em todo os Estado de Santa Catarina.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei n° 3.938/66, arts. 209 e 211;

Portaria SEF 213/95, arts. 1° e 8°.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Observa-se de início que a requerente não é parte legítima para a formulação da consulta em análise. Com efeito, a Lei n° 3.938, de 22 de dezembro de 1966, ao disciplinar o instituto, estabelece em seu art. 209 que a consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária poderá ser formulada a) pelo sujeito passivo do tributo, b) por órgãos da Administração Pública e c) por entidades representativas de categorias econômicas, neste caso quando se trate de matéria de interesse comum de seus representados.

Evidentemente, em nenhuma dessas situações enquadra-se a requerente. As indagações constantes da consulta são todas referentes ao tratamento tributário recebido por operações realizadas por terceiros, seus fornecedores. Estes sim, sujeitos passivos da relação jurídica tributária que eventualmente se instaure em função da realização dessas operações, são parte interessada e por isso estão legitimados a requerer esclarecimentos sobre a legislação aplicável.

A consulente, ao contrário, é pessoa estranha à relação tributária decorrente dos fatos descritos. O fato de ser destinatária dos produtos objeto daquelas operações não lhe defere o direito de obter do Estado de Santa Catarina manifestação relativa à interpretação dos dispositivos aplicáveis.

Em diversas oportunidades, manifestou-se esta Comissão a respeito da exigência da legitimidade da parte consulente, para o atendimento da consulta. Nesse sentido, cite-se como exemplo a resposta formulada à Consulta n° 18/01, em cuja ementa se lê:

"CONSULTA FISCAL. ILEGITIMIDADE. CONTABILIDADE E SUAS ASSOCIAÇÕES DE CLASSE NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA FORMULAR CONSULTA SOBRE A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL, POR NÃP SE REVESTIREM DA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTES".

Do corpo do parecer que fundamenta a resposta, destaca-se o seguinte:

"O instituto da consulta visa dirimir dúvidas sobre a 'interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual". O direito de formular consulta prende-se, portanto, ao interesse do consulente na matéria consultada. Esse interesse é do destinatário legal tributário ou de terceiro obrigado ao cumprimento da legislação tributária. Não é o caso dos contadores que, rigorosamente, não têm interesse na matéria, uma vez que são meros prestadores de serviço, contratados pelo sujeito passivo. A respeito da noção de interesse como condição para a formulação de consulta, preleciona Valdir de Oliveira Rocha (A Consulta Fiscal, São Paulo: Dialética, 1996):

'A noção de parte é fundamental para a compreensão da consulta fiscal, enquanto modalidade do processo administrativo em que um interessado apresenta dúvida sobre a situação de fato ao Fisco-Administração, para obter decisão a respeito, e da resposta, como decisão do Fisco-Administração que a ela fica vinculada.' "

O instituto da consulta destina-se ao esclarecimento de dúvidas do sujeito passivo quanto à interpretação da legislação tributária, e sua correta aplicação às operações que realiza. Ao Estado, diante do questionamento regularmente formulado, cabe fornecer sua posição oficial, à qual estará vinculado em relação àquele contribuinte.

Versando as mais das vezes sobre questões muito específicas, em que as respostas são determinadas em função de aspectos muito particulares a cada caso concreto, as respostas às consultas têm - e não poderia ser diferente - aplicabilidade muitíssimo restrita. Nos termos do art. 211 da Lei n° 3.938/66, "a resposta aproveita apenas a quem a formulou". Daí inadmitir-se que terceira pessoa, estranha à relação obrigacional tributária eventualmente inaugurada com a ocorrência do fato objeto da dúvida, imiscua-se na questão que, ao menos de direito, somente a terceiros interessa.

Nesse mesmo sentido, veda ainda a legislação a consulta formulada sobre legislação em tese (Lei n° 3.938/66, art. 213, I). Somente terá cabimento a manifestação oficial da autoridade tributária diante de problemas concretos e bem definidos, encontrados pelo próprio sujeito passivo do tributo.

Nem mesmo quanto ao segundo questionamento formulado, que diz respeito à possibilidade de aproveitamento de crédito do ICMS pelo destinatário das operações descritas, pode prosperar a consulta. O aproveitamento de créditos pela consulente, visto tratar-se de contribuinte estabelecido no Estado do Rio Grande do Sul, e portanto contribuinte daquele Estado, é regulado exclusivamente pela legislação gaúcha. Dessa forma, dúvidas quanto a sua interpretação ou aplicação deverão ser dirimidas pela autoridade fazendária daquele Estado. Na hipótese, é ao Estado de Santa Catarina que falece legitimidade para manifestar-se a respeito da questão.

Por fim, lembre-se mais uma vez que a consulta destina-se ao esclarecimento de dúvidas quanto à interpretação da legislação tributária. Não comporta, assim, questionamentos vagos, imprecisos, especialmente porque sua vocação é a de originar uma resposta vinculante para a Administração, relacionada a uma determinada situação concreta. Portanto, é absolutamente indispensável que o consulente aponte com precisão sobre que ponto da legislação repousa sua dúvida. Caso contrário, a resposta fica iviabilizada.

No caso em tela, pode-se com facilidade observar que a consulta, tal como formulada, não atende a esse requisito. Ainda que fosse legítima a parte que a formula, não seria possível sua resposta.

De fato, vê-se muito bem que não há dúvida manifestada pela consulente relativamente a dispositivo determinado da legislação. Ao contrário, a consulente desconhece a legislação por completo, e é esse o seu problema.

O que busca a consulente, na verdade, é a obtenção do próprio texto da lei, de que não dispõe. Fica evidente, pois, não que optou pelo expediente adequado, posto que a esse fim não se presta a consulta.

Dessa forma, prejudicada a resposta aos questionamentos formulados, sugiro o arquivamento da consulta, nos termos do parágrafo único do art. 6° da Portaria SEF n° 213/95, comunicando-se o fato à requerente.

É o parecer. À consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 9 de agosto de 2001.

Laudenir Fernando Petroncini

FTE - matr. 301.275-1.

COPAT, em Florianópolis, 17 de outubro de 2001.

Laudenir Fernando Petroncini

Secretário Executivo