CONSULTA 42/2018

EMENTA: ICMS. MERCADORIA SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CUJO TRANSPORTE FOI CONTRATADO PELO SUBSTITUÍDO. EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE, SUBSISTE O DIREITO DO SUBSTITUÍDO DE CREDITAR-SE DO IMPOSTO RELATIVO AO FRETE, PARA COMPENSAR OUTROS DÉBITOS DO IMPOSTO. PRECEDENTES DESTA COMISSÃO.

Pe/SEF em 08.05.18

Da Consulta

A consulente identifica-se como comércio varejista e atacadista de agregados (areia, brita, macadame, pedras decorativas, argila, saibro e calcário); materiais de construção, artefatos de cimento peças para tratores e caminhões; representações comerciais, serviços de terraplenagem, drenagem e pavimentação; locação de automóveis, caminhões, tratores e equipamentos de terraplenagem; transporte rodoviário de cargas em geral municipal, intermunicipal, interestadual e internacional.

A consulta tem por objeto o direito ao crédito de ICMS, previsto no art. 28 do RICMS-SC, na contratação de frete (FOB) relativo à compra de mercadoria sujeita ao ST, adquirida do fabricante, estabelecido em Minas Gerais. O transportador contratado tributa pela alíquota de 12%, utilizando o CFOP 6401.

Argumenta a consulente que, conforme arts. 28 a 33 do RICMS-SC, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento.

Todavia, quando além do pagamento do ICMS-ST sobre a mercadoria houver também o pagamento do ICMS sobre o frete, sustenta a consulente que este possa ser apropriado pelo contribuinte tomador do serviço, com supedâneo no art. 19, IV do Anexo 3 do RICMS/SC, desde que não tenha sido deduzido no cálculo do ICMS-ST da mercadoria. 

Legislação

Constituição Federal, art. 150, § 7º e art. 155, § 2º, I e II;

Lei Complementar 87, de 1996, arts. 6º a 10 e arts. 19 a 23;

Lei 10.297, de 1996, arts. 21 a 30 e arts. 37 a 41;

RICMS-SC, arts. 28 a 33 e Anexo 3, arts. 11 a 26.

Fundamentação

Com efeito, a Constituição da República assegura ao contribuinte do ICMS a apropriação do crédito correspondente ao imposto que incidiu sobre as mercadorias entradas ou aos serviços prestados ao estabelecimento. O ICMS, diferentemente do ICM, incide não só sobre operações relativas à circulação de mercadorias, mas também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (CF, art. 155, § 2º, I). Portanto, o ICMS cobrado sobre a prestação do serviço de transporte dá direito a crédito para abater o ICMS devido relativamente à circulação de mercadorias ou à prestação de serviço.

Contudo, quem tem direito a apropriar-se do crédito: quem adquire a mercadoria ou quem a disponibiliza? Naturalmente, o tomador do serviço, ou seja, quem contrata o transporte. No caso de venda CIF, o vendedor é quem tem direito ao crédito (o frete irá integrar a base de cálculo da operação). Já no caso de venda FOB, o direito é do adquirente.

Porém, no caso da substituição tributária “para frente”, o contribuinte substituto recolhe antecipadamente o imposto que seria devido pelo substituído, relativamente à realização do fato gerador presumido. No caso de venda CIF, o valor do frete está incluído na base de cálculo do imposto devido pelo substituto, conforme disposto no art. 19, IV, “b”, do Anexo 3.

Esta Comissão já enfrentou a questão na resposta à Consulta 16/2016:

EMENTA: ICMS. COMBUSTÍVEL. MERCADORIA SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CUJO TRANSPORTE FOI CONTRATADO PELO SUBSTITUÍDO. EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE, SUBSISTE O DIREITO DO SUBSTITUÍDO DE CREDITAR-SE DO IMPOSTO RELATIVO AO FRETE, PARA COMPENSAR OUTROS DÉBITOS DO IMPOSTO.

Da fundamentação do parecer que embasou a resposta extrai-se a seguinte passagem:

O crédito do ICMS é uma garantia constitucional (art. 155, § 2°, I) que não pode ser afastada por regras de inferior hierarquia. Por outro lado, a vedação do art. 34, II, refere-se apenas ao imposto retido por substituição tributária, não alcançando o crédito relativo ao transporte contratado pelo substituído. À evidência, tal crédito não poderá compensar o imposto devido por substituição tributária, devendo ser utilizado para compensar outros débitos de ICMS.

Por outro lado, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 931.727 RS (DJe 14-9-2009; RTFP vol 88 p. 318), no rito dos recursos repetitivos, decidiu que nos casos em que a substituta tributária (montadora ou fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto, ex vi do disposto no artigo 13, § 1º, II, "b", da LC 87/96. O valor do frete somente deverá compor a base de cálculo do ICMS, recolhido sob o regime de substituição tributária, quando o substituto se encontra vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituído tributário (adquirente ou destinatário). Ao revés, no caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente (concessionária de veículos), inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto (Precedente da Primeira Turma: REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009).

Resposta

Isto posto, responda-se à consulente que o ICMS que gravou o transporte da mercadoria, quando contratado pelo substituído, em homenagem ao princípio constitucional da não-cumulatividade, poderá ser por este aproveitado como crédito para compensar outros débitos do imposto.

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO

AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 19/04/2018.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

ROGERIO DE MELLO MACEDO DA SILVA Presidente COPAT

CAMILA CEREZER SEGATTO Secretário(a) Executivo(a)