CONSULTA 8/2018

EMENTA: ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS SOBRE COMBUSTÍVEL UTILIZADO PARA ABASTECER MÁQUINAS EM OPERAÇÃO DE EXTRAÇÃO DE BRITA E AREIA. NÃO É POSSÍVEL APROVEITAR O CRÉDITO DO ICMS SOBRE MATERIAL DE USO OU CONSUMO. VEDAÇÃO TRAZIDA PELA LEI KANDIR.

Pe/SEF em 20.02.18

Da Consulta

Na consulta indaga-se sobre a possibilidade de aproveitamento de crédito de ICMS sobre o combustível consumido no processo de extração de brita e areia. A empresa alega que o combustível é utilizado como insumo e consumido de forma integral no processo de industrialização, do mesmo modo que a energia (mercadoria que dá direito a crédito). 

Legislação

Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), art. 33, II, “b”.

Consulta COPAT nº 100/2016, de 12 de setembro de 2016. 

Consulta COPAT nº 116/2017, de 5 de dezembro de 2017. 

Fundamentação

O combustível usado para abastecer a frota no processo de extração de brita e areia não se equipara a insumo industrial, como no caso da energia elétrica, do modo pretendido pela empresa. A energia elétrica possui legislação própria para lidar com crédito de ICMS, fato que não ocorre no caso ora discutido. O art. 33, II, “b” da Lei Kandir determina:

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

(...)

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

(...)

b) quando consumida no processo de industrialização; 

Existe dispositivo específico permitindo o crédito de ICMS para a energia elétrica utilizada no processo fabril. A hermenêutica jurídica determina que não há dispositivo legal inútil, logo, caso tal legislação não existisse, o crédito do imposto em tal caso seria impossível. Como no combustível não há regra semelhante, percebe-se que não há direito ao crédito.

Existem ainda outras questões a serem consideradas. O combustível em específico utilizado pela empresa pode ser substituído por energia ou por outro combustível, por exemplo, o que demonstra a fungibilidade do bem, tornando-o não essencial ao processo produtivo. Além disso, o combustível também não faz parte da composição final do produto. Hugo de Brito Machado ensina que em tal caso não cabe o crédito do ICMS (Aspectos Fundamentais do ICMS, 1997, p. 140):

No regime de não-cumulatividade conhecido como crédito físico, só ensejam crédito as entradas de mercadorias, em se tratando de empresa comercial. Na empresa industrial, ensejam crédito as entradas de bens que se integram fisicamente no produto, tais como matérias-primas, os materiais secundários, os intermediários e os de embalagem.

Decisões impedindo o crédito em situações semelhantes à pretendida pela empresa remontam ao antigo CEC (Conselho Estadual de Contribuintes):

ICMS. Apropriar crédito do imposto destacado em documento fiscal relativo a aquisição de Gás GLP, usado como combustível para empilhadeiras. Ilegítima a pretensão da recorrente. Infração caracterizada. Notificação mantida. Decisão confirmada. Maioria. (Acórdão CEC Nº GR09 24305/960

O judiciário também adota posição semelhante. Há precedentes no sentido de que o combustível utilizado em operações fabris não dá direito ao crédito de ICMS (REsp 80.144 SP). Essa decisão é utilizada em diversos tribunais pátrios para balizar o tema.

Não resta dúvida de que o combustível questionado é material de uso ou consumo, com crédito vedado pela Lei Kandir. A COPAT 116/2017 demonstra isso com clareza: "Tendo em vista que a operação questionada não é um serviço, o combustível utilizado nas entregas é material de uso e consumo. O crédito para tais operações é vedado pelos artigos 20, "caput" c/c art. 33 da Lei Kandir".

Cita-se ainda a COPAT 100/16 com o mesmo entendimento:

Consulta nº 100/16:

Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que não há prestação de serviço de transporte no transporte de carga própria, por meio de veículo próprio ou afretado.

(...)

O combustível adquirido para abastecer a frota própria do estabelecimento representa uma entrada para uso e consumo. Vedado, portanto, o aproveitamento do crédito de ICMS sobre esta entrada enquanto não transcorrer o lapso temporal previsto no art. 33 da LC 87/96.

Não é possível aproveitar crédito de ICMS tanto do combustível utilizado para abastecer a frota própria, quanto no utilizado para extração de areia e brita, pelo mesmo motivo: o combustível é utilizado como material de uso ou consumo, com crédito de ICMS vedado pela Lei Kandir, conforme explicado anteriormente.

Resposta

Pelo exposto, responda-se à consulente que não é possível a apropriação de crédito de ICMS sobre o uso e consumo de combustível usado no processo de extração de areia ou brita.

RÔMULO MARTINS SOUZA

AFRE II - Matrícula: 9507230

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 08/02/2018.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

ARI JOSE PRITSCH Presidente COPAT

CAMILA CEREZER SEGATTO Secretário(a) Executivo(a)