CONSULTA 079/2017

EMENTA: ICMS. PESSOA JURÍDICA NÃO OBRIGADA Á EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. CONFORME DISPÕE A LEGISLAÇÃO CATARINENSE, O TRÂNSITO DOS EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEVERÁ SER DOCUMENTADO POR NOTA FISCAL AVULSA.

Publicada na Pe/SEF em 18.08.17

Da Consulta

A consulente identifica-se como prestadora de serviços, atuando no ramo de análise e desenvolvimento de sistemas. Informa que vende o serviço de acesso a TV corporativa: um software que roda notícias, indicadores, e conteúdos diversos.

A TV corporativa é um canal de comunicação exclusivo criada para facilitar a comunicação interna ou externamente, seja entre seus empregados, com os fornecedores e mesmo com os clientes. A integração com a Web permite o acesso à TV corporativa de desktops e mesmo tablets e smartphones.

Entretanto, a prestação de serviço requer a instalação de um aparelho tipo roteador, o qual é fornecido pela própria empresa, sem ônus para o usuário, pois já está embutido no preço do serviço.

Como o aparelho frequentemente apresenta defeito, a empresa providencia a troca dos mesmos, o que resulta em circulação média de algo em torno de 40 aparelhos por mês, enviados pelo Brasil todo.

Assim expostos os fatos, consulta se (i) a empresa precisaria ter inscrição estadual, considerando que não se enquadra como contribuinte do ICMS e (ii) qual seria o procedimento correto para a circulação dos aparelhos referidos.

 

Legislação

RICMS/SC-01, art. 7º; Anexo 5, arts. 2º, § 10 e 47, § 1º.

 

Fundamentação

A consulente parte do pressuposto de que não é contribuinte do ICMS e, portanto, não estaria obrigada à emissão de documentos fiscais.

Preliminarmente, deve-se decidir se o pressuposto da consulente é correto; saber se a atividade da consulente caracteriza serviço de comunicação, caso em que seria contribuinte do ICMS, ou se não se trata de prestação de serviço de comunicação.

Para ficar caracterizada a prestação de serviço de comunicação, deve ser atendido ao seguinte: (i) fornecimento a terceiro (autor da comunicação) os meios para que a comunicação ocorra e (ii) que esse fornecimento seja oneroso.

Se a consulente for prestadora de serviço de comunicação, será contribuinte do ICMS e deverá providenciar a necessária inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, passando a emitir os respectivos documentos fiscais para documentar a prestação, conforme arts. 125 a 136 do Anexo 5 do RICMS-SC.

Pelo contrário, se a consulente não for prestadora de serviço de comunicação, não será contribuinte do ICMS e não estará obrigada a emissão de documentos fiscais próprios. Nesse caso, o transporte dos roteadores e demais equipamentos fornecidos ao usuário deverá ser documentado por nota avulsa que poderá ser adquirida junto a gráficas credenciadas (art. 47, § 1º, do Anexo 5).

Muito embora o Convênio SINIEF tenha instituído alguma uniformidade às obrigações acessórias exigidas pelos Estados, existem ainda algumas diferenças entre as diversas unidades da Federação. Como a competência desta Comissão restringe-se à interpretação da legislação tributária catarinense, abordaremos apenas o que se refere às saídas de estabelecimentos catarinenses. O princípio federativo, albergado no art. 60, § 4º, I, da Constituição da República impede que esta Comissão se manifeste sobre o procedimento em outras unidades da Federação.

Dispõe o art. 2º do Anexo 5 do RICMS-SC que "as pessoas físicas ou jurídicas que promoverem operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação estão obrigadas a inscrever no CCICMS todos os seus estabelecimentos localizados no Estado, antes de iniciar suas atividades". O § 10 do mesmo artigo acrescenta que "em situações excepcionais definidas em ato do Diretor de Administração Tributária, a inscrição poderá ser concedida ao estabelecimento de pessoa física ou jurídica que não se enquadre nas disposições do caput deste artigo".

A nota fiscal avulsa, conforme dispõe o art. 47, I, do mesmo Anexo, poderá ser utilizada por pessoas não obrigadas à emissão de documentos fiscais e que dela necessitarem.

Mas tudo depende de a consulente ser ou não contribuinte do ICMS, relativamente à prestação de serviço de comunicação. Ora, a caracterização do prestador de serviço de comunicação passa pela compreensão do que é "provedor de internet" ou da pessoa que fornece serviços relacionados ao funcionamento da internet. Ele pode ser um "provedor de acesso" que conecta um computador à internet, permitindo a navegação e o acesso a serviços como envio e recebimento de e-mail ou um "provedor de conteúdo" que disponibiliza as informações criadas ou desenvolvidas por seus respectivos autores ou "provedores de informação", o que parece ser o caso da consulente.

A matéria foi enfrentada por esta Comissão que aprovou a Resolução Normativa 33, publicada em 7 de junho de 2002:

EMENTA: ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. O SERVIÇO DE CONEXÃO À INTERNET CONSTITUI PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO, QUANDO ONEROSO, HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS.

Entretanto, em sentido contrário decidiu a Primeira Seção do STJ, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 456.650 PR, rel. para o acórdão o Ministro Franciulli Netto, em 11/05/2005 (DJ 20-3-2006, p. 181; RSSTJ vol. 28 p. 163). Conforme entendimento do Tribunal, o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet caracteriza-se como serviço de valor adicionado, conforme artigo 61 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) e Norma 004/95 do Ministério das Comunicações, não estando sujeita à incidência do ICMS.

A jurisprudência consolidou-se com a edição da Súmula STJ 334, publicada no DJ de 14-2-2006: "O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet".

Por fim, foi promulgada a Lei 12.965, de 23 de abril de 2014 que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil.

Concluiu o Tribunal que nos termos do artigo 110 do Código Tributário Nacional, não podem os Estados ou o Distrito Federal alterar a definição, o conteúdo e o alcance do conceito de prestação de serviços de conexão à Internet, para, mediante Convênios Estaduais, tributá-la por meio do ICMS.

Conforme Informativos de Jurisprudência do STJ:

O provedor de serviço da rede internacional de computadores é tão usuário dos serviços de comunicação quanto aqueles que a ele recorrem para obter a conexão à rede maior. O provedor de serviço da internet propõe-se a estabelecer a comunicação entre o usuário e a rede, em processo de comunicação, segundo a Lei n. 9.472/1997 (art. 60, § 1º); o serviço prestado pelos provedores de comunicação enquadra-se, segundo as regras da lei específica (art. 61), no chamado Serviço de Valor Adicionado; o referido serviço é desclassificado como sendo serviço de telecomunicação (art. 61, § 1º, da Lei n. 9.472/1997); se a lei específica retira da rubrica serviço de telecomunicação o Serviço de Valor Adicionado não poderá o intérprete alterar a sua natureza jurídica para enquadrá-lo na LC n. 87/1996, em cujo art. 2º está explicitado que o ICMS incidirá sobre prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. Para ser aplicado o art. 2º da LC n. 87/1996, que disciplina o ICMS, é preciso ter em apreciação a lei especial e posterior, que conceitua os serviços de comunicação; independentemente de haver entre o usuário e o provedor ato negocial, a tipicidade fechada do Direito Tributário não permite a incidência do ICMS. Aliás, em se tratando de serviço, a única brecha em favor do Fisco seria uma lei que incluísse na lista de serviços o que a LGT excluiu como serviço de comunicação sujeito ao ICMS (Informativo de Jurisprudência nº 178 do STJ).

Os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet não são serviços de telecomunicações, haja vista não necessitarem de  autorização, permissão ou concessão da União, conforme dispõe o art. 21, XI, da CF/1988 (Informativo de Jurisprudência nº 246 do STJ).

Considerando o princípio da unidade da jurisdição adotado no Brasil, os órgãos administrativos estão impedidos de dar interpretação a dispositivos da legislação tributária em contrariedade com a jurisprudência sumulada dos tribunais superiores.

 

Resposta

Isto posto, responda-se à consulente que, conforme dispõe a legislação catarinense, o trânsito dos equipamentos necessários à prestação de serviço deverá ser documentado por nota fiscal avulsa.

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO

AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 03/08/2017.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome                                                                                Cargo

ARI JOSE PRITSCH                                                            Presidente COPAT

ADENILSON COLPANI                                                        Secretário(a) Executivo(a)