CONSULTA 007/2017

EMENTA: ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SUSPENSÃO DO IMPOSTO SOBRE A MATÉRIA-PRIMA E EMBALAGEM FORNECIDA PELO ENCOMENDANTE. JÁ O VALOR COBRADO PELO INDUSTRIALIZADOR É DIFERIDO, RESSALVADA A MERCADORIA ADQUIRIDA E EMPREGADA PELO INDUSTRIALIZADOR QUE SOFRE A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. FICA DESCARACTERIZADO, NO ENTANTO, O FUNDAMENTO FÁTICO DO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PREVISTO NO ART. 27, II, DO ANEXO 2, NO CASO DA CESSÃO DE MARCA, COMO PRETENDIDO PELA CONSULENTE. NESSE CASO, TORNA-SE INVIÁVEL O DIFERIMENTO.

Publicada na Pe/SEF em 03.04.17

Da Consulta

Informa a consulente que entre suas atividades está a de fabricação de alimentos para animais - CNAE 10.660/00. Também realiza industrialização por encomenda de rações PET. Nesse caso, o encomendante fornece todas as matérias primas utilizadas e as embalagens. Contudo, tem solicitado que o industrializador ceda sua marca, para ser aposta nas embalagens, por "já ser conhecida no mercado".

Entende que "deverá emitir nota fiscal de retorno das mercadorias e materiais adquiridos pelo contratante para elaboração das Rações PET (CFOP 5925/6925), com o ICMS suspenso, nos termos do art. 27, II, do Anexo 2, do RICMS-SC/2001" e emitir, ainda, "nota fiscal de industrialização (CFOP 5124/6124), incidindo ICMS.

Isto posto, consulta se a suspensão alcança o retorno da remessa das mercadorias para industrialização por encomenda, quando o industrializador ceder a sua marca, para os produtos encomendados.

Legislação

RICMS-SC, Anexo 2, art. 27, II; Anexo 3, art. 8º, X.

Fundamentação

Dispõe o art. 71 do Anexo 6 do RICMS que nas operações em que um estabelecimento encomende a industrialização de mercadorias, fornecendo matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem entregues diretamente ao industrializador, o fornecedor deve emitir nota fiscal, com destaque do imposto, se devido, em nome do autor da encomenda e outra nota fiscal, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do imposto, em nome do estabelecimento industrializador. Por ocasião da devolução da mercadoria, já industrializada, o estabelecimento industrializador deverá emitir nota fiscal tendo como destinatário o autor da encomenda, com destaque do ICMS, quando devido, calculado sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, ressalvado o imposto diferido nos termos do inciso X do art. 8º do Anexo 3.

A remessa para industrialização e seu retorno, conforme art. 27 do Anexo 2, são suspensas.

Entretanto, o inciso X do art. 8º do Anexo 3, na redação dada pelo Decreto 872/2016, difere o imposto correspondente aos serviços prestados, mas ressalva a incidência do ICMS sobre as mercadorias adquiridas e empregadas pelo próprio estabelecimento.

Conforme resposta à Consulta 37/2007, desta Comissão:

Ementa:

ICMS. REMESSAS PARA INDUSTRIALIZAÇÃO. A SUSPENSÃO DO IMPOSTO PREVISTA NO ART. 27 DO ANEXO 2 DO RICMS SOMENTE SE APLICA À SAÍDA DA MERCADORIA REMETIDA PELO ENCOMENDANTE PARA INDUSTRIALIZAÇÃO, CABENDO AO INDUSTRIALIZADOR APENAS APLICAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA E OUTROS INSUMOS SECUNDÁRIOS.

No tocante à cessão de marca, como pretendido pela consulente, deve-se considerar que a marca integra a universalidade de bens materiais e imateriais que compõe o estabelecimento empresarial. Como objeto de direito, essa universalidade pode ser objeto de transferência a que se dá o nome de trespasse e rege-se pelo disposto no art. 1.144 e seguintes do Código Civil.

Então, a marca criada pela empresa que fabrica determinado produto pode ser explorada comercialmente, sem que o produto seja fabricado pelo mesmo empresário que a criou. Na verdade, é comum que um empresário contrate outros empresários para fabricar o produto que levará a sua marca, mantendo, no entanto, o controle de sua distribuição no mercado.

A marca comercial rege-se pela Lei 9.279/1996 (Lei da Propriedade Industrial) que trata da matéria nos arts. 122 e seguintes. Assim o art. 130 dispõe que ao titular da marca é assegurado o direito de ceder seu registro, licenciar seu uso e zelar pela sua integridade material ou reputação.

Em síntese, o titular da marca cede seu uso a terceiro que irá efetivamente fabricar a mercadoria. A hipótese descrita na consulta é precisamente o contrário. Quem irá fabricar o produto é o titular da marca por encomenda da consulente. Portanto, fica descaracterizada a operação a que se refere o art. 27 do Anexo 2. Não se trata mais de uma industrialização por encomenda, mas de produção do estabelecimento industrializador. O fundamento fático para aplicação da regra do diferimento não está mais presente, razão por que torna-se inviável sua aplicação.

Resposta

Posto isto, responda-se à consulente que, na industrialização por encomenda:

a) a matéria-prima e embalagem fornecida pelo encomendante tem suspensa a incidência do ICMS, na remessa e no seu retorno;

b) porém, o ICMS correspondente à industrialização é diferido para etapa posterior de comercialização da mercadoria, ressalvadas as mercadorias adquiridas e empregadas pelo industrializador;

c) não se aplica, entretanto, o tratamento tributário previsto, no caso de cessão de marca, como pretendido pela consulente, ficando descaracterizado o fato previsto na legislação tributária para sua aplicação.

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO

AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 09/03/2017.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

JULIO CESAR FAZOLI Presidente COPAT

ADENILSON COLPANI Secretário(a) Executivo(a)