CONSULTA 127/2016

EMENTA: ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. É DEVIDO O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS AO ESTADO DE SANTA CATARINA NAS OPERAÇÕES ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO E DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS CUJA TRADIÇÃO EFETIVA DO BEM OCORRA EM TERRITÓRIO CATARINENSE, MESMO QUE O ADQUIRENTE TENHA DOMICÍLIO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO.

Publicada na Pe/SEF em 09.11.16

Da Consulta

A consulente, devidamente identificada e representada, atua como indústria e distribuidora de produtos asfálticos, sendo cadastrada como substituto tributário no CCICMS/SC.

Informa que tem como principais clientes empresas de construção civil, órgãos públicos federais, estaduais e prefeituras municipais.

Ante a promulgação da EC 87/15, que instituiu o diferencial de alíquotas nas operações realizadas com consumidor final não contribuinte, propõe questionamentos acerca dos critérios para determinar se a operação se caracteriza como operação interna ou interestadual, inclusive no caso do destinatário ser empresa de construção civil e retirar a mercadoria no estabelecimento da consulente, com veículo próprio ou por intermédio de empresa contratada para tanto (Cláusula FOB).

Neste sentido, assevera que a partir da EC 87 há divergências entre os Estados sobre o sujeito ativo do diferencial de alíquota, "alguns entendendo que o diferencial de alíquotas deve ser recolhido para o Estado de destino da mercadoria (conceito de circulação física da mercadoria) e outros entendendo que deve ser recolhido para o Estado de localização do comprador da mercadoria (conceito da circulação jurídica da mercadoria)".

Entende que o diferencial de alíquotas deve ser recolhido para a unidade federativa para a qual a mercadoria foi remetida fisicamente, independente da unidade federativa do domicílio do adquirente, ressalvado o período de 2016 a 2018 quanto a sua partilha. Traz considerações sobre o cumprimento de obrigações acessórias, atendendo a legislação e respostas de consultas do Estado do Paraná.

Questiona, ainda, como deve ser tratada operação destinando mercadorias a terceiros, por conta e ordem do adquirente, dúvida que está assim proposta: "Nos casos onde o adquirente não contribuinte do ICMS, localizado neste estado, ao adquirir o asfalto, solicita à consulente que entregue o asfalto para outra empresa produzir a massa asfáltica/concreto asfáltico para posterior aplicação na obra pelo adquirente. Neste caso, a consulente deve calcular e recolher o ICMS, devendo a este Estado nos termos do § 4º do artigo 9.º, respeitado o período da partilha previsto no art. 107, ambos do RICMS/SC? Ou nesta operação deve ser aplicado somente a alíquota interestadual do ICMS?".

Finalmente, como a Nota Técnica da NFE NT 2015.003, versão 1.6, não possui regras para que nela seja informada a partilha do ICMS ao Estado do remetente e ao Estado destinatário da Mercadoria, questiona como deverá informar estes valores.

É o relatório.

Legislação

CF/88, Art. 155, § 2º, VII e VII (EC 87, 16/04/2015)

RICMS/SC, art. 4º , § 5º e 26.

CONVÊNIO ICMS 93 DE 17/09/2015.

Fundamentação

Trata-se de questionamentos acerca do diferencial de alíquotas em operações destinadas a consumidor final não contribuinte.

A consulente questiona sobre o critério adotado para a caracterização da operação como interna ou interestadual, destinação física ou jurídica da mercadoria.

O RICMS/SC em seu art. 4º, § 5.º determina que na hipótese do inciso XV do art. 3.º (saída de bens e mercadorias nas operações iniciadas em outra Unidade da Federação com destino a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado neste Estado) consideram-se destinadas a este Estado as operações nas quais o bem ou a mercadoria seja entregue, pelo remetente ou por sua conta e ordem, ao destinatário em território catarinense.

Portanto, o legislador catarinense expressamente determinou que o diferencial de alíquotas em operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, será devido a este Estado quando as mercadorias sejam aqui entregues. Adotou, portanto, o critério da destinação física da mercadoria como o critério para a determinação do sujeito ativo do diferencial de alíquotas nas operações com consumidor final não contribuinte.

A matéria já foi objeto de consultas dirigidas a esta Comissão, que entendeu que o critério é o da destinação física das mercadorias, da tradição efetiva da mercadoria no território catarinense. Neste sentido as Resposta de Consulta 29/2016 e 60/2016:

"EMENTA: ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. VENDA A CONSUMIDOR FINAL. APLICA-SE A ALÍQUOTA INTERNA NAS OPERAÇÕES DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS, CUJA TRADIÇÃO EFETIVA DO BEM OCORRA NO TERRITÓRIO CATARINENSE, MESMO QUE O ADQUIRENTE TENHA DOMICÍLIO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO, PORTANTO, O IMPOSTO DEVERÁ SER RECOLHIDO INTEGRALMENTE AO ESTADO DE SANTA CATARINA. Publicada na Pe/SEF em 21.03.16."

"EMENTA: ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/15. RICMS/SC, ART. 26, § 4º. SÃO CONSIDERADAS INTERNAS AS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS ENTREGUES A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO EM TERRITÓRIO CATARINENSE, INDEPENDENTEMENTE DE SEU DOMICÍLIO OU ESTABELECIMENTO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. Publicada na Pe/SEF em 28.06.16".

Conclui-se correto o entendimento da consulente quanto ao diferencial de alíquotas ser devido ao Estado de Santa Catarina quando as mercadorias forem entregues em obra realizada neste Estado, embora a construtora tenha domicílio noutro Estado.

Nas operações destinadas a empresas de construção civil consumidores finais deverá ser recolhido o diferencial de alíquotas pela remetente, nos termos da EC 87/95, art. 155, § 2.º, VIII, tomando-se como critério a destinação física dos produtos asfálticos. Todavia, consideram-se operações internas as operações em que o destinatário consumidor final, embora estabelecido noutro Estado, as retire no estabelecimento do vendedor (vendas presenciais) ou contrate terceiro para retirá-las no estabelecimento vendedor.

Neste sentido determina o § 4.º do art. 26 do RICMS/SC:

"§ 4.º Para fins do disposto neste artigo, são internas as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto em território catarinense, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS de outra unidade da Federação."

Assim, o critério que define se uma operação é interna ou interestadual é se a mercadoria foi entregue pelo remetente ou por sua conta e ordem ao consumidor final não contribuinte do imposto em Estado diverso do Estado de origem, nos termos dos § 5.º do art. 4.º e do § 4.º do art. 26, ambos do RICMS/SC.

Quanto aos questionamentos acerca das operações destinadas, por conta e ordem da destinatária final, a "outra empresa produzir a massa asfáltica/concreto asfáltico para posterior aplicação na obra pelo adquirente", a solução há que levar em consideração que se trata de operação a prestador de serviço, que realizará operação sujeita ao ISS, sendo neste caso devido o diferencial de alíquota em favor deste Estado, uma vez que a mercadoria será entregue a consumidor final, não contribuinte, neste Estado.

Questiona, ainda, a consulente acerca dos critérios para a delimitação da condição de contribuinte do destinatário, a fim de determinar se cabe à consulente ou ao destinatário o recolhimento do diferencial de alíquotas. Determina o art. 1.º, § 4.º. do Anexo 5 do RICMS/SC que "Uma vez cadastrado, o contribuinte estará sujeito ao recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, ainda que as aquisições sejam relacionadas a atividade não sujeita ao ICMS, salvo nos casos previstos na legislação". Considera a legislação estadual, portanto, que o cadastro de contribuintes é determinante para a aplicação da alíquota interestadual e que, estando inscrita, caberá à destinatária a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas.

Neste sentido, posicionamento recente da COPAT, conforme se depreende da Resposta de Consulta 82/2016:

EMENTA: ICMS. DIFA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. A RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DO DIFA SERÁ DO REMETENTE DA MERCADORIA SEMPRE QUE O DESTINATÁRIO NÃO FOR CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, CONDIÇÃO DEFINIDA PELA AUSÊNCIA DE INSCRIÇÃO DO ADQUIRENTE NO CCICMS DO ESTADO DO DESTINO DAS MERCADORIAS OU SERVIÇOS. Publicada na Pe/SEF em 27.07.16

Finalmente, no que se refere à emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NFE), a Nota Técnica 2015/003, recebeu diversas alterações, entre as quais adaptações para contemplar as informações acerca do diferencial de alíquotas em operações interestaduais a consumidor final não contribuinte. Nos itens "B" (Grupo de Tributação do ICMS para a UF de destino) e "C" Total da Nota Fiscal do Leiaute da Nota Fiscal Eletrônica (item 4.1. do MOC), foram criados novos campos para "grupo de informações no item, para identificar o ICMS interestadual nas operações de venda para consumidor final, atendendo ao disposto a Emenda Constitucional 87 de 2015", e "campos no grupo de totais da Nota Fiscal, para identificar a distribuição do ICMS Interestadual para a UF de destino na operação interestadual de venda para consumidor final não contribuinte, atendendo ao disposto a Emenda Constitucional 87 de 2015".

Em relação à Nota Técnica que trata da emissão da Nota Fiscal Eletrônica, NT 2015/003, esta também foi substancialmente alterada no que se refere às regras de validação da emissão da NFe. Para que não ocorram erros na validação da Nota Fiscal Eletrônica, deve o contribuinte preencher corretamente a tag entrega/UF (Exceções da regra de validação N16-20 - Nota Técnica NF-e 003.2015. A consulente deverá consultar a atualização da Nota Técnica para a solução de seus questionamentos acerca da emissão da NF-e e, sendo o caso, propor novos questionamentos.

Resposta

Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que

(a) é devido o diferencial de alíquotas ao Estado de Santa Catarina nas operações oriundas de outra Unidade da Federação e destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, cuja tradição efetiva do bem ocorra em território catarinense, mesmo que o adquirente tenha domicílio em outra Unidade da Federação;

(b) consideram-se operações internas as operações em que o destinatário consumidor final, embora estabelecido noutro Estado, as retira no estabelecimento do vendedor (vendas presenciais) ou contrate terceiro para retirá-las no estabelecimento vendedor (§ 4.º do art. 26 do RICMS/SC);

(c) nas operações destinadas, por conta e ordem da destinatária final, a "outra empresa produzir a massa asfáltica/concreto asfáltico para posterior aplicação na obra pelo adquirente", será devido o diferencial de alíquota em favor deste Estado, uma vez que a mercadoria será entregue a consumidor final, não contribuinte, neste Estado;

(d) estando cadastrado como contribuinte do ICMS neste Estado, caberá ao destinatário o recolhimento do diferencial de alíquotas, nos termos do § 4.º do art. 1.º do RICMS/SC;

(e) a emissão das NFe deverá atender a Nota Técnica 2015/003, com as recentes alterações nela contempladas a fim de atender o disposto na EC 87/2015.

VANDELI ROHSIG DANNEBROCK

AFRE IV - Matrícula: 2006472

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 20/10/2016.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

ADENILSON COLPANI Secretário(a) Executivo(a)