CONSULTA 75/2016
EMENTA: ICMS. BASE DE CÁLCULO. EMPRESAS INTERDEPENDENTES. COMO O VALOR DA OPERAÇÃO NÃO RESULTA DE ACORDO DE VONTADES ENTRE VENDEDOR E COMPRADOR, DEVE SER ADOTADO "PREÇO DE MERCADO", CONFORME PARÂMETROS DEFINIDOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Publicada na Pe/SEF em 27.07.16
Da Consulta
A consulente informa que está para adquirir outra empresa, mas não deseja transformá-la em filial e sim manter sua personalidade jurídica, permanecendo o mesmo CNPJ. Informa ainda que as compras são feitas por uma central que distribui as mercadorias para os demais estabelecimentos.
Isto posto, consulta como deverá proceder já que não se trataria mais de transferência, mas de venda, apesar de não ser acrescida margem de lucro nessas operações? Ambas as empresas estão localizadas no território catarinense.
Legislação
Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, arts. 10, 11, 13 e 15.
Fundamentação
Conforme dispõe o art. 10 da Lei 10.297/1996, a base de cálculo do ICMS, nas operações de saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, na transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou na transmissão da propriedade de mercadoria quando não transitar pelo estabelecimento transmitente, é o valor da operação. Leciona Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 345) que o valor da operação, "na imensa maioria dos casos, é a compra e venda feita pelo produtor ou comerciante".
Já segundo Roque Antonio Carrazza (ICMS. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 73), "a base de cálculo do ICMS deve necessariamente ser uma medida da operação mercantil realizada".
José Eduardo Soares de Mello ((ICMS e IPI na Importação: questões polêmicas, RDT 65, p. 161), por sua vez, ensina que:
A base de cálculo deve ater-se, irrestritamente, aos parâmetros constitucionais, e, peremptoriamente, ao fato imponível, sendo certo que a materialidade de cada tributo, por si só, é suficiente para medir normativamente o quantum a ser devido pelo sujeito passivo da obrigação.
Não padece dúvida de que a valoração ínsita à base de cálculo, deve ser sempre (dogmaticamente mesmo) haurida no respectivo fato jurígeno, compreendido na materialidade disposta na Constituição.
Elementos estranhos ao valor da importação e mesmo a estranha - e não justificada - superposição de cargas tributárias, não se compaginam com o efetivo negócio jurídico realizado pelo importador.
Em síntese, na maioria dos casos, o valor da operação nada mais é que o preço acertado entre comprador e vendedor. Em princípio, prevalece a liberdade de contratar, ou seja, dos intervenientes no negócio estipularem o preço que melhor atenda aos interesses recíprocos.
No entanto, tratando-se de empresas interdependentes - assim definidas quando uma delas, por si, seus sócios ou acionistas e respectivos cônjuges ou filhos menores detiver mais de 50% do capital da outra - não podemos falar em preço livremente acertado entre as partes.
As regras relativas a transferência - como as que constam do art. 13 - não se aplicam ao caso, pois são específicas para saídas com destino localizado em outra unidade da Federação, pertencente ao mesmo titular, o que não é o caso da consulta.
Contudo, dispõe o art. 15, não havendo valor da operação, deverá ser adotado:
a) o preço corrente da mercadoria, ou de seu similar, no mercado atacadista do local da operação ou, na sua falta, no mercado atacadista regional, caso o remetente seja produtor, extrator ou gerador, inclusive de energia elétrica;
b) o preço FOB estabelecimento industrial à vista, caso o remetente seja industrial; ou
c) o preço FOB estabelecimento comercial à vista, na venda a outros comerciantes ou industriais, caso o remetente seja comerciante.
Acrescenta o § 1º desse artigo que, nas hipóteses (b) e (c), deverá ser adotado o preço efetivamente cobrado pelo estabelecimento remetente na operação mais recente. Caso o remetente não tenha efetuado venda de mercadoria, o valor da operação deverá ser o preço corrente da mercadoria ou de seu similar no mercado atacadista do local da operação ou, na sua falta, no mercado atacadista regional.
No caso do remetente não efetuar vendas a outros comerciantes ou industriais ou, em qualquer caso, se não houver mercadoria similar, manda o § 2º que a base de cálculo deverá ser equivalente a 75% do preço de venda corrente no varejo.
Além disso, conforme disposto no art. 11, integra a base de cálculo do imposto:
1. o montante do próprio imposto;
2. o valor correspondente a:
2.1. seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e
2.2. frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.
Então, o preço adotado deverá comportar todos os itens discriminados no art. 11, supra.
Por outro lado, como o valor adotado interfere no cálculo do índice de participação dos Municípios na arrecadação do ICMS, conforme dispõe a Lei 7.721/1989 e art. 176 do Anexo 5 do RICMS-SC, a consulente deve ter o cuidado de não prejudicar nem o Município onde localizado o remetente, nem aquele onde localizado o destinatário, mediante a prática de superfaturamento ou de subfaturamento.
Resposta
Posto isto, responda-se à consulente:
a) a base de cálculo do ICMS nas operações entre empresas distintas é o valor da operação que, na maioria dos casos, é o preço acertado entre vendedor e comprador que satisfaça a ambos;
b) no caso de empresas interdependentes, porém, como o preço não resulta de um acordo de vontade, deve ser adotado um "preço de mercado", conforme parâmetros definidos na legislação tributária.
À superior consideração da Comissão.
VELOCINO PACHECO FILHO
AFRE IV - Matrícula: 1842447
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 05/07/2016.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
Nome Cargo
CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT
ADENILSON COLPANI Secretário(a) Executivo(a)