CONSULTA 64/2016

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES COM EMPANADOS, PÃES E SALGADINHOS, CLASSIFICADOS NA NCM/SH 1902.20.00 E 1902.30.00, QUANDO DESTINADOS A BARES, RESTAURANTES E PADARIAS, SUJEITAM-SE AO REGIME DE RECOLHIMENTO DO ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 209 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC, HIPÓTESE NA QUAL O ADQUIRENTE ASSUME A POSIÇÃO DE CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO.

Publicada na Pe/SEF em 28.06.16

Da Consulta

A consulente, devidamente identificada e representada, informa que tem como atividade a de lanchonete, comprando produtos congelados tais como empanados, pães e salgadinhos, produtos classificados na NCM/SH 1902.20.00 e 1902.30.00.

Estes produtos são assados ou fritos e vendidos ao consumidor final, que os consome na hora, durante o lanche e que todo o processo de fabricação dos referidos produtos ocorre no estabelecimento do fornecedor.

Entende que as referidas mercadorias estão sujeitas ao recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária, nos termos do art. 209 do Anexo 3 do RICMS/SC, questionando se a revenda dos referidos produtos pela consulente se dará na condição de contribuinte substituído.

Declara que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário - RNGDT/SC.

A consulta foi informada pela Gerência Regional de Fiscalização de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II,do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que se manifestou os requisitos de admissibilidade da consulta e sobre o mérito das questões propostas.

É o relatório.

Legislação

RICMS/SC, Anexo 1, Seção XLI, item 7.1; Anexo 3, art. 209, caput, e 210, inciso IV.

Fundamentação

Trata-se de questionamento acerca do recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária, devido por operações de saídas de mercadorias destinadas a bares, restaurantes e padarias.

O recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária encontra-se prevista no art. 209 do Anexo 3 do RICMS/SC: "Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com produtos alimentícios relacionados no Anexo 1, Seção XLI, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para uso ou consumo: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador;(...)".

Entre as mercadorias relacionadas no Anexo 1, Seção XLI encontram-se as massas alimentícias, classificadas na NCM 19.02, conforme item 7.1:

Item

Código NCM/SH

Descrição

MVA (%) Original

7.1

19.02

Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado.

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Todavia, o art. 210 do Anexo 3 do RICMS/SC exclui do regime de substituição tributária as operações que destinem estas mercadorias a outros contribuintes quando empregadas pelo adquirente como matéria-prima na industrialização de produtos, ou ainda, nas operações que destinem mercadorias a bares, restaurantes e padarias, para uso exclusivo no processo de fabricação de alimentos e refeições, verbis:

 "Art. 210. O regime de que trata esta Seção não se aplica: (...)

IV - às operações que destinem mercadorias a bares, restaurantes e padarias, para uso exclusivo no processo de produção de alimentos e refeições. (...)

§ 4º O disposto no inciso IV do caput deste artigo alcança inclusive os setores de padaria e lanchonete de supermercados".

As dúvidas da consulente dizem respeito à aquisição de salgados, se a aquisição se dará na qualidade de contribuinte substituído ou contribuinte substituto. Conforme destaca a consulente, os produtos que adquire "são assados ou fritos e vendidos ao consumidor final, que os consome na hora, durante o lanche" e, "todo o processo de fabricação dos referidos produtos ocorre no estabelecimento do fornecedor".

Nos termos da resposta de Consulta Copat 73/2015, "para caracterizar a exceção prevista no referido art. 210 do Anexo 3, uma etapa adicional do processo de produção de alimentos deverá ocorrer, e esta etapa deverá acontecer no estabelecimento destinatário".

Veja-se, para tanto, a descrição dos produtos classificados na posição 19.02 da NCM/SH:

19.02

Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado.

1902.1

-           Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo:

1902.11.00

--         Que contenham ovos

1902.19.00

--         Outras

1902.20.00

-           Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo)

1902.30.00

-           Outras massas alimentícias

1902.40.00

-           Cuscuz

Examinando a descrição dos produtos abrangidos pela classificação 19.02 da NCM constata-se que não se trata de produtos prontos para o consumo. Para caracterizar a exceção e não estar submetidos ao recolhimento pelo regime de substituição tributária deverão ser insumos no processo de produção de alimentos e refeições.

Note-se, ainda, que a legislação do IPI (RIPI -  Decreto n. 7.212, de 15 de junho de 2010, art. 5º) não considera industrialização "o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; (...)". 

A legislação estadual, com a exceção prevista no art.210 do Anexo 3 do RICMS/SC, acabou por afastar o regime de substituição tributária nas operações destinadas ao preparo de alimentos em bares, restaurantes e padarias, equiparando-as a saídas destinadas à industrialização.    Todavia, embora a legislação estadual tenha excluído do regime de substituição tributária as referidas massas alimentícias, quando destinadas a processo de produção de alimentos e refeições, não se pode ampliar a exceção para incluir hipóteses de alimentos nos quais "todo o processo de fabricação dos referidos produtos ocorre no estabelecimento do fornecedor", cabendo à consulente somente assá-los ou fritá-los, não havendo a elaboração de um alimento novo.

Neste sentido, o posicionamento mais recente da Comissão, nos termos da Resposta de Consulta 22/2015: "EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 1) A SIMPLES COCÇÃO (COZIMENTO, ASSAMENTO OU FRITURA) DE SALGADINHOS (FOLHADOS, EMPADAS, ETC.) PELO ESTABELECIMENTO VAREJISTA (BAR, RESTAURANTE, PADARIA, ETC.) NÃO SE CARACTERIZA COMO PROCESSO DE PRODUÇÃO DE ALIMENTOS E REFEIÇÕES. PORTANTO, É INAPLICÁVEL A ESSA HIPÓTESE A REGRA INSERTA NO INCISO IV, ART. 210, ANEXO 3, DO RICMS/SC-01.  2) ESTÁ SUBMETIDA AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 209, ANEXO 3, DO RICMS/SC-01) A OPERAÇÃO QUE DESTINAR SALGADINHOS (FOLHADOS, EMPADAS, ETC.) CONGELADOS E EM ESTADO CRU, PARA ESTABELECIMENTOS VAREJISTAS (BARES, RESTAURANTES, PADARIAS, ETC.). Publicada na Pe/SEF em 16.04.15."

Da fundamentação da referida resposta extrai-se o seguinte excerto, pela adequação ao caso em análise:

"Lembra-se que o processo de produção de salgadinhos somente acontecerá nos bares, restaurantes ou padarias quando estes estabelecimentos adquirirem os insumos (ex. farinha, fermento, ovos, carnes, etc.) para que eles próprios executem os atos necessários à transformação destes ingredientes em um novo produto alimentício (ex. folhados ou empadas)."

Resposta

Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que as operações com empanados, pães e salgadinhos, classificados na NCM/SH 1902.20.00 e 1902.30.00, sujeitam-se ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária, nos termos do artigo 209 do Anexo 3 do RICMS/SC, caracterizando-se a consulente, nestas operações, como contribuinte substituído.

VANDELI ROHSIG DANNEBROCK

AFRE IV - Matrícula: 2006472

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 02/06/2016.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome                                                                                       Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM                                                     Presidente COPAT

ADENILSON COLPANI                                                            Secretário(a) Executivo(a)