CONSULTA 42/2016

EMENTA: ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/15. 

a) o diferencial de alíquota nas operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado de Santa Catarina é devido desde 1º de janeiro de 2016;

b) não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido nestas operações quando a alíquota interna de referência do ICMS, por força de redução da base de cálculo ou de isenção, redundar em alíquota de referência inferior à interestadual; e

c) a redução da base de cálculo prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC somente é aplicável nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos de uso industrial, excluídos, assim, os de uso doméstico.

Publicada na Pe/SEF em 18.04.16

Da Consulta

Narra o consulente que é pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Estado do Paraná e que se dedica à industrialização, importação, exportação, comercialização e distribuição de computadores e produtos de informática em geral.

Na consecução de seu objetivo social efetua operações interestaduais, com os produtos acima relacionados, com destino a pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS localizadas no Estado de Santa Catarina.

Diante da promulgação da Emenda Constitucional de nº 87, de 16 de abril de 2015, que institui a repartição do ICMS entre Estados de origem e de destino nas operações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do imposto, apresenta as seguintes questões:

a) Em relação ao Projeto de Lei 390.6/2015, é correto dizer que:

a.1) Não incidirá o diferencial de alíquotas nas vendas realizadas pela consulente (São Paulo) para consumidor não-contribuinte de Santa Catarina até que seja publicada a pertinente lei ordinária?

a.2) A cobrança, após a publicação da Lei, respeitará o prazo de anterioridade fixado pela CF/1988, art. 150, III?

b) Para fins de cálculo do diferencial de alíquotas exigível por Santa Catarina nos moldes da EC 87/2015, a consulente deverá considerar:

b.1) A alíquota interna efetiva de 12% (RICMS/SC, Anexo 2, art. 7º, VII), em se tratando de operações com os produtos de informática abarcados pela redução da base de cálculo prevista nesse dispositivo?

b.2) Nas operações com carregadores de acumuladores - NCM 8504.40.10, a alíquota efetiva interna de 8,80%, o que implicará em dispensa do recolhimento do diferencial (ou diferencial igual a zero), dado que esse mesmo percentual corresponderá à carga incidente na operação interestadual, por força do Convênio ICMS 52/1991, cláusula primeira (e Convênio ICMS 154/2015), c.c. Anexo I, subitem 66.1 (sic)?

b.3) Em havendo isenção do ICMS prevista para as operações internas, a isenção anula (zera) a alíquota interna efetiva e, consequentemente, dispensa o recolhimento do diferencial de alíquotas - p.ex., nas vendas de softwares (RICMS/SC, Anexo 2, art. 2º, inciso LIX) e para as entidades públicas elencadas no referido Anexo, art. 1º, inciso XI, levando-se em conta o disposto no Convênio ICMS 153/2015 (DOU de 15.12.2015)?

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade.

É o relatório, passo à análise.

Legislação

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 4, artigo 4º, II; Anexo 5, artigo 168, II; Anexo 11, artigo 24, §3º, III, artigo 25, X, artigo 26 e artigo 33.  

Fundamentação

Inicialmente, cabe esclarecer que a presente análise parte do pressuposto de que a classificação informada da mercadoria na NCM/SH está correta, uma vez que é de responsabilidade do contribuinte identificá-la e fornecê-la. Em caso de dúvida, o consulente deve apresentar consulta formal perante a Receita Federal do Brasil, através da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal, órgão que possui competência legal para esclarecer quanto ao correto enquadramento.

Questiona, primeiramente, o consulente:

a) Em relação ao Projeto de Lei 390.6/2015, é correto dizer que: 

a.1) Não incidirá o diferencial de alíquotas nas vendas realizadas pela consulente (São Paulo) para consumidor não-contribuinte de Santa Catarina até que seja publicada a pertinente lei ordinária?

Em 18 de dezembro de 2015 foi editada a Lei nº 16.853, que alterou diversos dispositivos da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996 e, no que toca ao presente caso, acrescentou o inciso XV ao seu artigo 4º.  

Art. 4° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

...

XV - da saída de bens e mercadorias nas operações iniciadas em outra Unidade da Federação com destino a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado neste Estado; e

a.2) A cobrança, após a publicação da Lei, respeitará o prazo de anterioridade fixado pela CF/1988, art. 150, III?

O artigo 6º da Lei nº 16.853, de 18 de dezembro de 2015 determinou sua entrada em vigor a partir da data de sua publicação com produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

Atente o consulente que o princípio da anterioridade mitigada, ou princípio da anterioridade nonagesimal, previsto na alínea "c" do inciso III do art. 150 da Constituição Federal, encontra-se dentro das chamadas limitações constitucionais ao poder de tributar, servindo como salvaguarda ao contribuinte para que não seja surpreendido com majoração de carga tributária sem que lhe seja concedido um mínimo lapso temporal para efetuar seu planejamento financeiro.

A anterioridade mitigada alcança, somente, a criação de novos tributos ou a majoração daqueles já existentes; não abarca as chamadas obrigações acessórias ou instrumentais. No presente caso, não há criação de novo imposto e nem aumento daquele já existente. A EC 87/15 cuidou da partição do ICMS devido na operação interestadual com destino a consumidor final não contribuinte, entre Estados de origem e de destino.

b)    Para fins de cálculo do diferencial de alíquotas exigível por Santa Catarina nos moldes da EC 87/2015, a consulente deverá considerar:

 b.1) A alíquota interna efetiva de 12% (RICMS/SC, Anexo 2, art. 7º, VII), em se tratando de operações com os produtos de informática abarcados pela redução da base de cálculo prevista nesse dispositivo?

b.3) Em havendo isenção do ICMS prevista para as operações internas, a isenção anula (zera) a alíquota interna efetiva e, consequentemente, dispensa o recolhimento do diferencial de alíquotas - p.ex., nas vendas de softwares (RICMS/SC, Anexo 2, art. 2º, inciso LIX) e para as entidades públicas elencadas no referido Anexo, art. 1º, inciso XI, levando-se em conta o disposto no Convênio ICMS 153/2015 (DOU de 15.12.2015)?

A alteração constitucional perpetrada pela EC nº 87/15 buscou alterar basicamente a forma de partição do ICMS nas operações interestaduais entre os Estados de origem e de destino. A regra então vigente apresentava duas formas de partição, conforme a qualidade do destinatário da mercadoria. Sendo o destinatário contribuinte do ICMS, o imposto incidente na operação interestadual seria repartido entre os Estados de origem e de destino. Sendo o destinatário da mercadoria não contribuinte do imposto, todo imposto incidente na operação seria devido ao Estado de origem. A EC nº 87/15 determinou repartição do montante do imposto em ambas as situações apresentadas. Ou, de outro giro, o regramento utilizado nas operações interestaduais entre contribuintes é agora aplicável também às operações interestaduais com não contribuintes do imposto.

No caso de a operação interna gozar de benefício fiscal de redução de base de cálculo, de modo que a carga tributária efetiva interna seja igual ou inferior à alíquota interestadual, evidentemente não haverá imposto a ser recolhido como diferencial entre a alíquota interna e a interestadual. Citamos Consulta de nº 167/2014:

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MERCADORIAS DESTINADAS À INTEGRAÇÃO AO ATIVO PERMANENTE OU AO USO OU CONSUMO DO ADQUIRENTE.

1.no caso de redução da base de cálculo nas operações internas com a mesma mercadoria, sem outras condições, de modo a equalizar a carga tributária nas operações internas e nas interestaduais, não há imposto a recolher, correspondente ao diferencial de alíquota, nas aquisições com destino à integração ao ativo imobilizado ou ao uso ou consumo do adquirente;

2. por conseguinte, no caso de mercadoria sujeita à substituição tributária, não haverá retenção de imposto pelo fornecedor correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual (caso das mercadorias relacionadas na Seção XIX do Anexo 1);

...

Da Consulta

A consulente identifica-se como indústria de aparelhos e centrais telefônicas, aparelhos e instrumentos de sinalização, alarme, controle, segurança e equipamentos de processamento e transmissão de dados. Informa que adquire de fornecedores de outros Estados, para seu ativo permanente ou para seu uso e consumo, os seguintes equipamentos de automação, informática e telecomunicações de origem nacional.

 ...

Esses produtos estão relacionados na Seção XIX do Anexo 1 do RICMS-SC, fazendo jus à redução da base de cálculo, nas saídas internas, em 29,41%, resultando em carga efetiva de 12% de ICMS, de acordo com o art. 7º, VII, do Anexo 2, com aproveitamento integral do crédito.

...

Fundamentação

A tese defendida pela consulente é singela. Resulta da combinação do disposto no art. 7º, VII, do Anexo 2, com o art. 16 e § 1º, do Anexo 3. Tratando-se de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, no caso de destinar-se ao ativo imobilizado ou ao uso ou consumo do destinatário, o imposto a ser recolhido corresponde à diferença entre as alíquotas interna e interestadual aplicadas sobre a mesma base de cálculo (operação própria do substituto). No entanto, a mercadoria goza de redução da base de cálculo nas operações internas de modo que a carga tributária efetiva resulta na mesma tributação que incide nas operações interestaduais (12%). Assim, não haveria diferença entre as alíquotas interna e interestadual; a diferença entre as alíquotas seria igual a zero.

A consulente reforça o seu entendimento, trazendo à colação a resposta à Consulta 58/99, desta Comissão, assim ementada:

ICMS. NÃO HÁ DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA A RECOLHER NAS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS DE BENS DA INDÚSTRIA DE INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO QUANDO ALCANÇADOS PELO BENEFÍCIO DO CONVÊNIO ICMS 23/97.

 A matéria tratada é similar. Trata-se também de redução da base de cálculo da mercadoria nas operações internas o que inviabiliza a cobrança do diferencial de alíquotas. Conclui o parecerista que não há imposto correspondente ao diferencial de alíquotas "quando o imposto incidente na operação interestadual for igual ou superior à carga tributária a que estiver sujeita a mercadoria no Estado de destino". Acrescenta que a Constituição Federal admite alíquotas internas inferiores às interestaduais, se nesse sentido deliberarem os Estados e o Distrito Federal (art. 155,§ 2º, VI): "salvo deliberação em contrário dos Estados ... as alíquotas internas .. não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais".

 ...

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário de nº 635.688/RS, com repercussão geral reconhecida, reafirmou sua posição segundo a qual a redução da base de cálculo equivale a uma isenção parcial. O relator do RE, ministro Gilmar Mendes, afirmou que "embora usando estrutura jurídica diversa, a redução de base de cálculo e de alíquota têm semelhante efeito prático, pois desoneram no todo ou em parte o pagamento do tributo" e que "alterar a hipótese, a base de cálculo ou a alíquota, pode significar adotar um caminho diferente para alcançar um mesmo objetivo, que é eximir o contribuinte do pagamento do tributo, em todo ou em parte".

Considerando, assim, que redução da base de cálculo equivale, no entendimento do Supremo Tribunal, a uma isenção parcial é correto dizer que o entendimento esposado por esta Comissão, de que não há diferencial de alíquota a ser recolhido quando a alíquota interna, por força de isenção parcial, é igual ou inferior à alíquota interestadual, é aplicável ao instituto da isenção. O que importa é que a carga tributária efetiva interna da operação sob análise seja inferior à interestadual, não havendo neste caso diferencial de alíquota a ser recolhido.

O entendimento ganha reforço pela disposição contida no Convênio ICMS nº 153 de 11 de dezembro de 2015 que trata sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federativa. Eis o teor da cláusula primeira:

Cláusula primeira Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

b.2) Nas operações com carregadores de acumuladores - NCM 8504.40.10, a alíquota efetiva interna de 8,80%, o que implicará em dispensa do recolhimento do diferencial (ou diferencial igual a zero), dado que esse mesmo percentual corresponderá à carga incidente na operação interestadual, por força do Convênio ICMS 52/1991, cláusula primeira (e Convênio ICMS 154/2015), c.c. Anexo I, subitem 66.1?

Essa Comissão já firmou entendimento acerca da redução da base de cálculo prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC nas operações internas e interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, no sentido que não basta a mera descrição da mercadoria e sua respectiva classificação fiscal na Seção VI do Anexo 1. Para que se conclua pela incidência do benefício fiscal, além da verificação da existência destes requisitos, as máquinas, aparelhos e equipamentos devem ser de uso industrial, o que exclui, à evidência, aqueles de uso doméstico. Nesse sentido transcrevo trechos da Resposta à Consulta de nº 16/2015:

Esta comissão tem entendido que quando o legislador utiliza, além da descrição da mercadoria, sua classificação na NCM/SH para determinar se a mercadoria está contemplada com tratamento tributário diferenciado, deve-se considerar em conjunto a descrição da mercadoria contida na norma e a respectiva classificação na NCM/SH. Na norma que veicula o benefício fiscal consta limitação de sua abrangência às mercadorias que sejam de uso industrial, denotando que o tratamento tributário diferenciado teve como finalidade incentivar a produção industrial ou agrícola.

Assim, no presente caso, a mera descrição da mercadoria e sua respectiva classificação fiscal, não são suficientes para se concluir pelo benefício. Há que se verificar se as máquinas foram projetadas e se destinam ao uso industrial.

...

Por se tratar de norma de exceção à regra matriz de incidência tributária, a interpretação da norma que veicula benefício fiscal deve ser restritiva. O texto do inciso I do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC utilizou a expressão "máquinas, aparelhos e equipamentos industriais" limitando com precisão o âmbito de incidência da redução. As máquinas de uso doméstico, como é o caso das mercadorias comercializadas pelo Consulente, não são abrangidas pelo benefício.

Como o benefício fiscal aqui analisado é proveniente de Convênio celebrado entre os Estados da Federação, ganha relevo a verificação de que as Secretarias de Estado da Fazenda de outras unidades federativas adotam o mesmo entendimento aqui esposado:

SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ

Consulta nº 021, de 25 de fevereiro de 2014.

Ementa: ICMS.REDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO. MÁQUINAS, APARELHOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS. CONDIÇÃO PARA FRUIÇÃO.

A consulente, cadastrada na fabricação de fogões, refrigeradores e máquinas de lavar e secar para uso doméstico, peças e acessórios, esclarece que protocolizou a consulta para que seja esclarecido se as operações com máquinas e equipamentos para uso doméstico, comercializados pela empresa, encontram-se albergadas pela redução da base de cálculo de que trata o Convênio ICMS 52/1991, que, atualmente, está implementado no item 15 do Anexo II do Regulamento do ICMS/2012.

...

No que diz respeito à primeira indagação, o item 15 do Anexo II do Regulamento do ICMS não contempla máquinas, aparelhos e equipamentos fabricados para uso doméstico. Não obstante a consulente afirmar que determinadas máquinas em hipótese muito remota tem outros fins que não o doméstico, lembra-se que a Secretaria da Receita Federal do Brasil em relação às máquinas de lavar roupa, mesmo com dispositivos de secagem, com capacidade expressa em peso de roupa seca, não superior a 10 kg, classificadas no código NCM 8450.11.00, excepciona da alíquota geral do Imposto sobre Produtos Industrializados as de uso doméstico para aplicar alíquota superior às demais, o que certifica que as outras classificadas em tal código não são fabricadas para esse fim.

CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS

Impugnação: 40.010132135-63

Ementa: BASE DE CÁLCULO - REDUÇÃO INDEVIDA - LAVADORAS DE ALTA PRESSÃO - USO DOMÉSTICO/PROFISSIONAL.

Constatação fiscal de retenção e recolhimento a menor de ICMS/ST, em decorrência da utilização indevida da redução da base de cálculo do imposto prevista no item 16, Parte 1 do Anexo IV do RICMS/02 c/c o Convênio nº 52/91, pois tratam-se de lavadoras de uso doméstico e profissional e a redução só é cabível para equipamentos industriais.

...

O que deve ser analisado é se a redução de base de cálculo preconizada no Convênio ICMS 52/91 c/c o item 16, do Anexo IV do RICMS/02 aplica-se ao produto Lavadora de Alta Pressão de Uso Doméstico, NCM/SH 8424.30.10, previsto no subitem 45.12 do Anexo XV do RICMS/02.

Acredita-se inaplicável pelas razões colocadas a seguir.

...

Portanto, o benefício fiscal previsto nas normas tributárias aplica-se tão somente a máquinas, aparelhos e equipamentos industriais.

SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DA BAHIA

Parecer nº 16935/2013

Ementa: ICMS. O benefício da redução de base de cálculo prevista no art. 266 do RICMS/BA e no Convênio ICMS nº 52/91 alcança exclusivamente as máquinas, aparelhos e equipamentos de uso industrial.

...

Temos, portanto, que as máquinas de lavar e as máquinas de costura indicadas acima encontram-se amparadas pelo Convênio ICMS nº 52/91 apenas quando destinadas ao uso industrial e, por conseguinte, a Consulente poderá se beneficiar da redução da base de cálculo prevista no referido acordo interestadual e no art.266 do RICMS/BA nas operações que realiza com tais mercadorias, desde que esses produtos tenham esta destinação específica. Ao contrário, tratando-se de produtos destinados ao uso doméstico, não será aplicável o benefício supracitado.

Essa Comissão já analisou a presente questão em diversas outras oportunidades, das quais destaco:

Consulta nº 23/2013:

EMENTA: ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONVÊNIO ICMS 52/91. NÃO CONSTITUEM OBJETO DO BENEFÍCIO A QUE SE REPORTA O INCISO I DO ART. 9º DO ANEXO 2 DO RICMS/SC, PRODUTOS CUJA DESTINAÇÃO SEJA ALHEIA À ATIVIDADE INDUSTRIAL.

Consulta nº 018/2012:

EMENTA: ICMS. NA IDENTIFICAÇÃO DAS MERCADORIAS BENEFICIADAS POR REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO CONSIDERA-SE CONJUNTAMENTE A SUA CLASSIFICAÇÃO NA NCM/SH E A DESCRIÇÃO CONTIDA NO RESPECTIVO INSTRUMENTO NORMATIVO.

AS NORMAS EXCEPCIONAIS (INCLUSIVE AS QUE INSTITUEM BENEFÍCIOS FISCAIS) DEVEM SER INTERPRETADAS EM SEUS ESTRITOS TERMOS. POR CONSEGUINTE, CORTADORES DE GRAMA, PARA USO EM JARDINS, NÃO ESTÃO BENEFICIADOS PELA REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO PREVISTA NO ART. 9º, I, DO ANEXO 2 QUE ESTÁ LIMITADA ÀS MÁQUINAS E IMPLEMENTOS DE USO INDUSTRIAL.

Consulta nº 015/2012:

EMENTA: ICMS. Os elevadores automotivos, independente da classificação fiscal, não podem beneficiar-se da redução de base de cálculo do inciso I do Art. 9º do Anexo 2, pois o benefício está restrito aos equipamentos de uso industrial. Não é o caso dos referidos elevadores que são utilizados em oficinas mecânicas e concessionárias de veículos, na prestação de serviços.

Os carregadores de acumuladores, classificados no código 8504.40.10 da NCM/SH somente gozarão da redução da base de cálculo do ICMS prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2 quando forem de uso industrial.

D'outro lado, o inciso VII do art. 7º do Anexo 2 do RICMS/SC  prevê redução de 29,412% na base de cálculo do imposto nas operações internas com produtos de automação, informática e telecomunicações relacionados na Seção XIX do Anexo 1. O item 86 desta seção relaciona os carregadores de acumuladores classificados no código 8504.40.10 da NCM/SH.

Portanto, embora tais produtos, quando destinados ao uso doméstico, não gozem da redução da base de cálculo prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2, têm sua base de cálculo reduzida, nas operações internas, por força do inciso VII do art. 7º deste mesmo Anexo, fazendo com que a alíquota efetiva do ICMS incidente nestas operações seja de 12%. 

Resposta

Pelo exposto, responda-se ao consulente que:

a) o diferencial de alíquota nas operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado de Santa Catarina é devido desde 1º de janeiro de 2016;

b) não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido nestas operações quando a alíquota interna de referência do ICMS, por força de redução da base de cálculo ou de isenção, redundar em alíquota de referência inferior à interestadual;

c) a redução da base de cálculo prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC somente é aplicável nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos de uso industrial, excluídos, assim, os de uso doméstico.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

PAULO VINICIUS SAMPAIO

AFRE II - Matrícula: 9507191

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/03/2016.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome          Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM                        Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA              Secretário(a) Executivo(a)