CONSULTA 38/2016

EMENTA: ICMS. SAÍDA DE SACOLAS PERSONALIZADAS, DESTINADAS AO COMÉRCIO VAREJISTA, PARA ACOMODAR OS PRODUTOS A SEREM REVENDIDOS. CARACTERIZAÇÃO DE OPERAÇÃO DE SAÍDA DE MERCADORIA. INCIDÊNCIA DO ICMS.

Publicada na Pe/SEF em 18.04.16

Da Consulta

A consulente, devidamente identificada e representada, informa que atua no ramo de indústria gráfica, produzindo sacolas personalizadas, sacolas de papel / papelão, classificadas na NCM 4819 4000.

Aduz que as referidas sacolas são confeccionadas sob encomenda (personalizadas) e destinadas ao comércio varejistas, para distribuição gratuita aos clientes do encomendante, tratando-se de apenas uma facilidade oferecida pelos comerciantes varejistas, para o transporte das mercadorias.

Embora tribute suas operações integralmente pelo ICMS, vem a esta Comissão questionar se "a fabricação de sacolas com informações publicitárias conforme especificações do encomendante, em material de papel ou papelão, fornecidos pela consulente, se sujeitam unicamente à incidência do ISS, de competência municipal, não havendo a incidência de ICMS?"

A Gerência Regional de origem da consulente manifestou-se sobre os requisitos para recebimento da consulta e que não foi localizada resolução normativa para o assunto da consulta e de que não há notificação fiscal emitida para a matéria consultada.

Legislação

Lei Complementar 116/03, art. 1º ;

Lei 10.297/96, art. 2º;

Portaria Sef 116/89.

Fundamentação

Trata-se de consulta sobre conflito de competência acerca da incidência do ICMS e do ISS. Questiona-se a incidência do ICMS sobre operações com impressos personalizados - sacolas- destinadas a estabelecimentos comerciais, que as fornecem aos consumidores/ clientes para acomodar as mercadorias que comercializam.

Neste contexto, embora o objeto da operação realizada pelo estabelecimento gráfico seja a saída de um impresso personalizado, este impresso (sacola) destina-se a fazer parte do ciclo de comercialização dos produtos revendidos pelo adquirente e não ao seu uso exclusivo, incidindo na operação o ICMS. A operação realizada pela consulente, portanto, sujeita-se à tributação pelo ICMS.

Ressalte-se, todavia, que as sacolas a que se refere a consulta não são consideradas tecnicamente embalagens, não conferindo ao destinatário o direito ao aproveitamento do crédito de ICMS. A matéria foi examinada na Resolução Normativa 25/1998, assim ementada: SACOS E SACOLAS FORNECIDOS GRATUITAMENTE POR SUPERMERCADOS E OUTROS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS AOS SEUS FREGUESES NÃO DÃO DIREITO AO CRÉDITO DO ICMS RELATIVO A SUA AQUISIÇÃO.A PARTIR DE 1° DE JANEIRO DE 2000, FICA ASSEGURADO O DIREITO AO CRÉDITO REFERIDO. (Publicado no D.O.E. de 28.12.98).

Do texto da referida Resolução extrai-se o seguinte excerto, por traçar a distinção entre embalagens e sacolas personalizadas, oferecidas como uma comodidade ao consumidor final:  "Ora, tais sacos de papel ou plástico não se confundem com embalagens para acondicionamento de produtos - não se integram ao mesmo - mas são apenas uma facilidade oferecida pelos supermercados, para o transporte das mercadorias adquiridas pelo cliente. Assim sendo, não dão direito ao crédito, posto que sua saída não sofre a incidência do imposto, por força do disposto na Constituição Federal, art. 155, § 2°, II, "b"." 

No mesmo sentido decisão do TJ/SC, na Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2012.084551-1, da Capital, Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros

TRIBUTÁRIO - ICMS - SACOLAS PLÁSTICAS - FORNECIMENTO POR SUPERMERCADO PARA O ACONDICIONAMENTO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS POR SEUS CLIENTES - MERA COMODIDADE OFERECIDA PELO ESTABELECIMENTO - SUSTENTADO DIREITO DE CREDITAMENTO - PRINCÍPIO DA NÃO- CUMULATIVIDADE - INAPLICABILIDADE

Feita a ressalva, a posição da Secretaria de Estado da Fazenda e das mais recentes decisões do STF é a da incidência do ICMS sobre as saídas de produtos da indústria gráfica, mesmo que personalizados, que participem de etapas seguintes de circulação de mercadorias. Neste sentido, a Portaria SEF 116/89:

Art. 1° - Estão sujeitas ao ICMS, as saídas de impressos, promovidas por estabelecimentos gráficos, que se destinem à comercialização ou industrialização ou participem, de alguma forma, de etapas seguintes de circulação de mercadorias.

Parágrafo único - Aplica-se o disposto neste artigo aos impressos que acompanhem as mercadorias a que se referem, mesmo que contenham indicações de nome ou marca do encomendante, tais como etiquetas, bulas, materiais de embalagem, manuais de instrução e assemelhados.

“Art. 2° - Não incide ICMS nas saídas de impressos que tenham por finalidade exclusiva a veiculação de propaganda e que devam ser objeto de saídas isoladas.".

O STF, ao analisar a ADIN 4.389-DF, Relator Min. Joaquim Barbosa, concedeu medida cautelar para fixar a incidência do ICMS, mesmo que se trate de operações com impressos personalizados:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS.

MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

Conforme acentuou o Ministro Relator: "Assim, não há como equiparar a produção gráfica personalizada e encomendada para uso pontual, pessoal ou empresarial, e a produção personalizada e encomendada para fazer parte de complexo processo produtivo destinado a por bens em comércio".

   No AI 803296 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli, Julgamento em 09/04/2013, a Primeira Turma decidiu pela incidência do ICMS na saída de impressos gráficos:  "Serviço de composição gráfica com fornecimento de mercadoria. Conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN. Serviços de composição gráfica e customização de embalagens meramente acessórias à mercadoria. Obrigação de dar manifestamente preponderante sobre a obrigação de fazer, o que leva à conclusão de que o ICMS deve incidir na espécie. (...)".

Examinando a incidência do ICMS ou do ISS na saída de placas de automóveis, o STJ, no AgRg no REsp 1455043 / PR, também decidiu pela incidência do ICMS, em razão de caracterizada a obrigação de dar, consistente na entrega da coisa (placas de automóveis) e em razão da padronização da mercadoria comercializada: 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FABRICAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE PLACAS DE IDENTIFICAÇÃO DE AUTOMÓVEIS. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER PUBLICITÁRIO. PRODUÇÃO EM LARGA ESCALA. PROCESSO INDUSTRIAL. PADRONIZAÇÃO DAS PLACAS. OBRIGAÇÃO DE DAR. INCIDÊNCIA DE ICMS, E NÃO DO ISS, EM RAZÃO DESSAS PECULIARIDADES. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A controvérsia cinge-se a analisar a incidência de ISS sobre o serviço de colocação de números, letras e lacres em placas de automóveis. 2. A Corte local, para chegar à conclusão de que incidiria no caso dos autos o ICMS, em vez do ISS, fez as seguintes ponderações: a) falta caráter publicitário desse tipo de placa; b) sua produção é em larga escala; c) a confecção de placas consiste em processo industrial, evidenciando, assim, seu caráter de mercadoria; e é uma obrigação de dar, consistente na entrega da coisa, sendo o fato gerador a compra e venda mercantil; e d) em razão da padronização das placas, é inaplicável o entendimento da confecção de serviços gráficos. 3. Rever o entendimento firmado pelo Tribunal a quo requer o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido.

Portanto, a saída de sacolas, de plástico ou papel, mesmo que confeccionadas com o nome do destinatário adquirente (personalizadas), caracterizam-se como mercadorias sujeitas à incidência do ICMS. As embalagens objeto da consulta, ao acomodar os produtos comercializados pelo adquirente, embora personalizadas, destinam-se ao uso e consumo do estabelecimento e não ao uso exclusivo do destinatário, devendo ser tributadas pelo ICMS.

Resposta

Ante o exposto proponho que se responda à consulente que na saída de sacolas personalizadas, destinadas ao comércio varejista, para acomodar produtos a serem revendidos, incide o ICMS. As saídas de produtos da indústria gráfica, mesmo que personalizados, que participem de etapas seguintes de circulação de mercadorias e não ao seu uso exclusivo, sujeitam-se à incidência do ICMS.

VANDELI ROHSIG DANNEBROCK

AFRE IV - Matrícula: 2006472

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/03/2016.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)