CONSULTA 32/2016

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APENAS OS CONGELADORES ESTÃO SUBMETIDOS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, EXCLUINDO-SE OS REFRIGERADORES. CONSIDERANDO O CONCEITO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, AS VENDAS DIRETAMENTE A CONSUMIDOR FINAL NÃO ESTÃO SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Publicada na Pe/SEF em 18.04.16

Da Consulta

Cuida-se de consulta formulada por contribuinte estabelecido no Estado de São Paulo, "não mantendo porém qualquer estabelecimento ou inscrição perante a Fazenda do Estado de Santa Catarina" sobre a "aplicabilidade" da substituição tributária relativa a refrigeradores, classificados no código NCM/SH 8418.50.90. O produto tem a função de "cervejeiro", utilizado para refrigerar bebidas, trabalhando em uma faixa de temperatura que varia entre -2º C e 0º C. Ressalta ainda que não tem função de congelador (freezers), utilizados para congelamento de alimentos.

Informa ainda que atualmente realiza vendas a outros contribuintes do ICMS, no Estado de Santa Catarina, mas que pretende iniciar a venda a consumidore finais - pessoas físicas e jurídicas.

A legislação do Estado de Santa Catarina, art. 215 do Anexo 3 do RICMS-SC, prevê expressamente a substituição tributária nas operações interestaduais, inclusive sobre congeladores, conforme Protocolo ICMS 106/2012, com o Estado de São Paulo.

Assim, considerando que suas vendas são de refrigeradores e não de congeladores, consulta se a substituição tributária aplica-se:

a) apenas a congeladores ou inclui também refrigeradores?

b) às vendas diretamente a consumidores finais, haja vista que não haverá saída subsequente?

A Gerfe de origem informa que estão presentes os requisitos de admissibilidade da consulta.

Legislação

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 1, Seção XLV, item 7; Anexo 3, art. 215 a 217;

Protocolo ICMS 106/2012.

Fundamentação

Inicialmente devemos esclarecer o sentido da expressão "dispositivo", como empregado no art. 209 da Lei 3.938/1966: o sujeito passivo poderá formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual. "Dispositivo" refere-se ao artigo e suas divisões, como bem esclarece o parágrafo único art. 12 da Lei 95/1998 - que trata de técnica legislativa: "O termo `dispositivo' mencionado nesta Lei refere-se a artigos, parágrafos, incisos, alíneas ou itens". Por conseguinte, "avaliação da aplicabilidade da substituição tributária do ICMS" não identifica dispositivo algum da legislação do qual se pede interpretação.

Contudo, apesar da falha apontada, a consulta não será desclassificada como tal, já que a exposição da dúvida do consulente permite identificar os dispositivos respectivos.

Superado esse ponto, depreende-se que a consulta se refere à incidência de substituição tributária sobre refrigeradores e congeladores, bem como no caso de venda diretamente a consumidor final.

A venda direta ao consumidor final do produto ou serviço, sem intermediário, caracteriza o comércio dito varejista ou retalhista.

Quanto à diferença entre "refrigerador" e "congelador", o primeiro consiste em um aparelho para refrigerar ou para produzir frio (coolant), enquanto o segundo permite obter temperaturas em torno de -18º C (dezoito graus negativos na escala Celsius), para congelar ou conservar produtos (freezer).

A Seção XLV, item 7, do Anexo 1 do RICMS-SC, consigna "outros congeladores (freezers)", classificados nos códigos 8418.50.10 e 8418.50.90 da NBM/SH.

O Capítulo 84 da NBM/SH é bastante amplo, compreendendo "reatores nucleares, caldeiras, máquinas, aparelhos e instrumentos mecânicos, e suas partes". Já a posição 84.18 compreende "refrigeradores, congeladores (freezers) e outros materiais, máquinas e aparelhos para a produção de frio, com equipamento elétrico ou outro; bombas de calor, excluindo as máquinas e aparelhos de ar-condicionado da posição 84.15".

A matéria não é estranha a esta Comissão que a enfrentou na Consulta 81/2014:

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EQUIPAMENTOS DE REFRIGERAÇÃO DESTINADOS À EXPOSIÇÃO DE MERCADORIAS, CLASSIFICADOS NO CÓDIGO NCM/SH 8418.50.90, NÃO ESTÃO SUJEITOS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

Da fundamentação do parecer que embasa a resposta à consulta, extraímos a seguinte passagem:

A subposição 8418.50 apresenta apenas dois códigos, o que limita a classificação dos refrigeradores apenas ao código 8418.50.90, pois o primeiro código (8418.50.10), expressamente afirma que nele deverão classificar-se apenas os congeladores (freezers).

Fica claro concluir que, caso o legislador tivesse a intenção de incluir os refrigeradores no regime de substituição tributária, teria incluído o código 8418.50.90 na lista acima, e teria mantido fidelidade à descrição constante da NCM/SH. Porém, independente da intenção, o resultado foi outro.

Para que ocorra a sujeição de uma mercadoria ao regime de substituição tributária faz-se necessário que a consulente observe, primeiramente, a correta adequação da classificação fiscal da mercadoria, através da NCM/SH, à descrição prevista na legislação estadual, no protocolo ou convênio, observando, ainda, a adequação da descrição da mercadoria à descrição constante do dispositivo legal que instituir o regime. São duas condições: a correta classificação na NCM/SH e a descrição da mercadoria. Somente com a ocorrência de ambas é que podemos afirmar que a mercadoria sujeita-se ao regime de substituição tributária.

Ainda que tenhamos identificado a intenção do legislador em incluir aos refrigeradores de grande porte no regime de substituição tributária, temos que levar em conta que este não foi feliz na redação, finalizando por exclui-los do regime da substituição tributária pela alocação à lista apenas de "outros congeladores ("freezers")".

De forma que os refrigeradores não sujeitam-se ao regime de substituição tributária.

Tivesse o legislador descrito a mercadoria no item 7 da Seção XLV como "congeladores (freezers) e outros" não haveria dúvida quanto aos refrigeradores também estarem sujeitos ao regime de substituição tributária, visto que o item abrange o código NCM/SH 8418.50.90.

No tocante às vendas diretas a consumidor final, o regime de substituição tributária (para frente) consiste em atribuir a contribuinte do imposto a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido nas fases subsequentes de comercialização - o fato gerador presumido, na dicção do § 6º do art. 150 da Constituição Federal. Se a venda é a consumidor final, não há etapa subsequente de comercialização ou seja, não há fato gerador presumido que justifique a exigência antecipada do imposto, salvo expressa disposição da legislação, nas estritas circunstâncias que ela definir.

Resposta

Posto isto, responda-se à consulente:

a) apenas os congeladores estão submetidos ao regime de substituição tributária, excluindo-se os refrigeradores;

b) considerando o conceito de substituição tributária, as vendas diretamente a consumidor final não estão sujeitas ao regime de substituição tributária.

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO

AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/03/2016.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)