CONSULTA 12/2016

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO ESTADO-MEMBRO. CONVÊNIOS E PROTOCOLOS DESTINAM-SE A DAR VIGÊNCIA EXTRATERRITORIAL À LEGISLAÇÃO ESTADUAL, NÃO SE SOBREPONDO À LEGISLAÇÃO DO ESTADO. COSMÉTICOS E PRODUTOS DE PERFUMARIA. VENDA PORTA-A-PORTA.

NAS TRANSFERÊNCIAS DE PRODUTOS IMPORTADOS OU ADQUIRIDOS DE FORNECEDORES NACIONAIS POR ESTABELECIMENTO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO PARA FILIAL LOCALIZADA NESTE ESTADO, O SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO HAVERÁ DE SER NECESSARIAMENTE O ESTABELECIMENTO DESTINATÁRIO, POR FORÇA DA EXCLUSÃO INSERTA NO ART. 12, I, DO ANEXO 3 DO RICMS-SC.

Publicada na Pe/SEF em 10.02.16

Da Consulta

A consulente identifica-se como comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria, estabelecida no Estado de São Paulo e que, por não tem produção própria, adquire os produtos de fornecedores nacionais ou os importa do exterior.

Relata que os cosméticos são comercializados diretamente com consultoras localizadas em Santa Catarina as quais atuam como revendedoras autônomas, pelo sistema porta-a-porta (marketing direto). Nessas operações, o ICMS-ST é recolhido pela consulente, na condição de substituto tributário, calculado por MVA estabelecida em Termo de Compromisso firmado com a Secretaria de Estado da Fazenda.

Dito isto, pretende constituir filial atacadista em Santa Catarina a qual receberia as mercadorias em transferência da matriz, em São Paulo, para então vende-los às revendedoras autônomas catarinenses.

Ora, o Protocolo ICMS nº 112/2012 atribui ao remetente, nas operações interestaduais com cosméticos, produtos de perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes, salvo (Cláusula Segunda) nas seguintes situações:

(i) transferências promovidas pelo industrial para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, exceto varejista;

(ii) operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem;

(iii) às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição, que seja fabricante da mesma mercadoria ou de outra relacionada no Anexo Único deste Protocolo;

(iv) às operações interestaduais destinadas a contribuinte detentor de regime especial de tributação que lhe atribua a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido por substituição tributária pelas saídas de mercadorias que promover.

Acrescenta que as restrições trazidas pela legislação catarinense (art. 124 e ss. do Anexo 3), são mais amplas que as previstas no Protocolo ICMS 112/2012. Com efeito, o artigo 125 do Anexo 3 amplia a não aplicação do ICMS-ST para alcançar as transferências efetuadas por estabelecimento importador (o que seria o caso da consulente).

Entende a consulente que nas transferências efetuadas de São Paulo para Santa Catarina devem prevalecer as disposições do Protocolo 112/2012, "porquanto ele foi firmado especificamente para as operações com cosméticos, produtos de perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador entre estabelecimentos paulistas e catarinenses". Por conseguinte, a retenção do ICMS-ST deve ser feita pelo estabelecimento remetente (em São Paulo), ficando a filial catarinense destinatária dispensada de destacar o tributo nas saídas que promover.

Enfim, formula consulta nos seguintes termos:

a) nas transferências de produtos importados pelo estabelecimento paulista para a futura filial catarinense, está correto o entendimento da consulente de que em tais operações será obrigatória a retenção e recolhimento do ICMS por Substituição Tributária para o Estado de Santa Catarina, por força do Protocolo ICMS nº 112/12?

b) nas transferências de produtos adquiridos de fornecedores nacionais pelo estabelecimento paulista para a futura filial catarinense, está correto o entendimento da consulente de que em tais operações será obrigatória a retenção e recolhimento do ICMS por Substituição Tributária para o Estado de Santa Catarina, posto não ser aplicável a restrição contida no artigo 125, inciso I, Anexo 3, do RICMS/SC?

A autoridade fiscal verificou os requisitos de admissibilidade da consulta, informando ainda que não há resolução normativa sobre a matéria.

Legislação

Constituição Federal, arts. 150, § 7º, e 155, II;

Código Tributário Nacional, arts. 6º e 102;

Lei Complementar 87/1996, arts. 6º e 9º;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870/2001, Anexo 3, arts. 66 a 70 e 125, I.

Fundamentação

A consulente labora em lamentável equívoco, qual seja, a existência de subordinação hierárquica entre os convênios e protocolos celebrados entre os Estados e o Distrito Federal e a legislação tributária interna de cada ente federado.

Com efeito, a Constituição da República, art. 155, II, é muito clara em dispor que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as prestações se iniciem no exterior.

A substituição tributária "para frente" tem sua previsão no art. 150, § 7º, da Lei Maior: a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de tributo ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. A que lei está se referindo esse dispositivo constitucional? A lei ordinária estadual, naturalmente, pois, como acabamos de ver, a competência para instituir o ICMS é privativa do Estado-membro.

De fato, o Código Tributário Nacional elucida que a atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas leis orgânicas dos Municípios.

Assim, a Lei Complementar 87, de 1996 (Lei Kandir), no uso da competência prevista no art. 155, § 2º, XII, "b" ("cabe à lei complementar dispor sobre substituição tributária"), dispõe em seu art. 6º que a lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. Ou seja, a substituição tributária somente pode ser instituída e regulada por lei ordinária estadual.

Todavia, o art. 9º da mesma Lei Complementar determina que a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. Em outras palavras, os convênios e protocolos, celebrados entre as unidades da Federação, somente são necessários no caso de operações interestaduais. Por qual motivo? Para dar efeito extraterritorial à legislação do Estado.

Conforme art. 102 do CTN, a legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União. Comenta Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 656) que "os Estados, o DF e os Municípios legislam para os seus respectivos territórios, mas o art. 102 do CTN prevê que seus atos normativos transponham fronteiras locais: a) se isso foi negociado nos convênios que celebrem entre si; b) se essa extraterritorialidade resulta do CTN ou de normas gerais de Direito Financeiro da União".

Então, os convênios e protocolos apenas permitem que os contribuintes estabelecidos em um dos Estados signatários seja substituto tributário em relação às mercadorias que enviar para os outros Estados signatários. Por conseguinte, fica sujeito à legislação dos outros Estados signatários em relação às mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária.

Contudo, as disposições dos convênios e protocolos não obrigam qualquer dos Estados signatários que conservam a competência privativa para legislar sobre o ICMS, inclusive sobre o regime de substituição tributária, observado apenas as disposições da Lei Complementar 87, de 1996, ou outra lei complementar federal que disponha sobre normas gerais de direito tributário.

A esse propósito, Hugo de Brito Machado (ICMS. Substituição Tributária. Art. 155, § 2°, XII, "b" da CF/88. Delegação Legislativa. Decreto. Impossibilidade. RDDT 88: 86-101) leciona que "a LC 87/96 atribui ao convênio interestadual única e exclusivamente o papel de autorizar a substituição tributária 'para frente' em operações interestaduais realizadas entre Estados-membros signatários (art. 9°), não tendo delegado - e se o tivesse feito seria neste ponto inconstitucional - para tal veículo normativo o estabelecimento das normas gerais a tanto necessárias".

Ora, a legislação estadual dispõe que nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e toucador relacionados na Seção XLIV do Anexo 3 ficam responsáveis pelo imposto relativo às operações subsequentes (RICMS-SC, Anexo 3, art. 124):

a) o estabelecimento industrial fabricante ou importador; ou

b) qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com destinatários localizados neste Estado.

Entretanto, a consulente não pode ser substituta tributária, em razão do art. 125, I, que exclui do regime as transferências entre estabelecimentos da empresa fabricante ou importadora, exceto se o estabelecimento destinatário for varejista. Nessa hipótese, dispõe o § 1º desse artigo, o substituto tributário será o estabelecimento destinatário, em Santa Catarina.

Ademais, no caso de marketing direto, nos termos do art. 66 do Anexo 3, o substituto tributário será a empresa, estabelecida neste ou em outro Estado, cujas mercadorias sejam comercializadas por revendedores estabelecidos neste Estado, na modalidade de venda porta-a-porta ou por contribuintes que distribuam as mercadorias exclusivamente aos revendedores. Nesse caso, o transporte de mercadorias promovida pelos revendedores será acobertado por nota fiscal emitida pelo substituto tributário, conforme art. 70 do mesmo anexo.

De qualquer modo, o art. 12, I, do mesmo Anexo, é claro ao excluir do regime de substituição tributária nas transferências para outro estabelecimento da mesma empresa, exceto varejista, caso em que a retenção do imposto caberá ao estabelecimento que realizar operação de saída para estabelecimento de pessoa diversa.

Resposta

Posto isto, responda-se à consulente:

a) nas transferências de produtos importados por estabelecimento localizado em outro Estado para filial localizada neste Estado, o substituto tributário deverá obrigatoriamente ser o estabelecimento destinatário, conforme dispõe o art. 125, I, do Anexo 3 do RICMS-SC;

b) nas transferências de produtos adquiridos de fornecedores nacionais por estabelecimento localizado em outro Estado para filial localizada neste Estado, o substituto tributário haverá de ser necessariamente o estabelecimento destinatário, por força da exclusão inserta no art. 12, I, do mesmo anexo.

A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta desta consulta no prazo de trinta dias, contados de seu recebimento, a teor do art. 212, I, da Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final do qual, se for o caso, o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios.

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO

AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 26/11/2015.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome                                                                                       Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM                                                     Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA                                                      Secretário(a) Executivo(a)