CONSULTA 115/2014

EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO DE MATERIA-PRIMA, MATERIAL INTERMEDIÁRIO OU MATERIAL SECUNDÁRIO.

1. independentemente da publicação de resolução normativa sobre a matéria, a legislação catarinense assegura aos contribuintes o direito à igualdade entre soluções a consultas relativas à mesma matéria, fundadas em idêntica norma jurídica;

2. a importação de matéria-prima com o diferimento previsto no art. 10, II do Anexo 3 do RICMS-SC não impede a utilização do crédito presumido a que se refere o art. 15, XXXIX do Anexo 2, do mesmo Regulamento.

Disponibilizado na página da Pe/SEF em 09.10.14

Da Consulta

                   A consulente identifica-se como empresa que atua nos ramos de indústria e comércio de bordados, etiquetas, fios, tecidos e produtos têxteis. Noticia que obteve (i) Tratamento Tributário Diferenciado (TTD) nº 125000000173509, vigente desde fevereiro de 2012, beneficiando-se decrédito presumido nas saídas de produtos têxteis, conforme art. 15, XXXIX, do Anexo 2 do RICMS/SC; (ii) TDD nº 135000000876329, vigente deste agosto de 2013, concedendo diferimento do ICMS na importação de matéria prima, material intermediário ou material secundário, nos termos do art. 10, II, do Anexo 3 do mesmo regulamento.

                   A consulente tem dúvida quanto à viabilidade de beneficiar-se dos dois TTD mencionados, haja vista o disposto no art. 15, § 37, I, do RICMS-SC, segundo o qual o crédito presumido não é cumulativo com qualquer outro benefício fiscal para a mesma operação ou prestação.

                   Argumenta que o benefício previsto no inciso XXXIX não é cumulativo com qualquer outro benefício fiscal para a mesma operação, exceto se decorrente do PRODEC. No entanto, o diferimento não é benefício fiscal, mas mera postergação do pagamento do ICMS, incidindo na entrada e não nas operações de saída. Traz à colação a resposta dada por esta Comissão na Consulta 70/2014, ementada nos seguintes termos:

EMENTA: ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO PELAS SAÍDAS DE ARTIGOS TÊXTEIS, DE VESTUÁRIO, DE ARTEFATOS DE COURO E SEUS ACESSÓRIOS, PROMOVIDAS PELO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL QUE OS TENHA PRODUZIDO:

(i)      É PERMITIDA A IMPORTAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA COM DIFERIMENTO PREVISTA NO ARTIGO 10, INCISO II DO ANEXO 3 DO RICMS/SC, CONCOMITANTEMENTE COM A UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO PARA AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS, PREVISTA NO ARTIGO 15, INCISO XXXIX DO ANEXO 2 DO RICMS/SC;

(ii)      OS BENEFÍCIOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 15, INCISO XXXIX E 21, INCISO IX DO ANEXO 2 DO RICMS/SC SÃO ALTERNATIVOS, VEDADA SUA CUMULAÇÃO; 

(iii)     PARA A UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DEVEM SER ATENDIDAS AS CONDIÇÕES PRÓPRIAS DE CADA BENEFÍCIO.

                   Ao final, formula a seguinte consulta: é permitida a importação de matéria-prima, material secundário ou material de embalagem com diferimento previsto no artigo 10, inciso II, do Anexo 3, do RICMS/SC, concomitantemente com a utilização do crédito presumido para operações de saídas, previsto no artigo 15, inciso XXXIX, do Anexo 2, do RICMS/SC?

               A repartição fiscal de origem informa que a consulta atende aos requisitos de admissibilidade.

Legislação

                   Constituição Federal, art. 150, II;

                   Lei Complementar estadual 313, de 22 de dezembro de 2005, art. 32;

                   Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, art. 211, § 1º;

                   RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 15, XXXIX; Anexo 3, art. 10, II;

                   Consulta Copat 70/2014.

Fundamentação

                   A indagação da consulente foi literalmente respondida pela parte por ela grifada da ementa da resposta desta Comissão à Consulta 70/2014. Em síntese, esta Comissão entende que é permitido o gozo concomitante do diferimento previsto no art. 10, II, do Anexo 3 e do crédito presumido previsto no art. 15, XXXIX do Anexo 2, ambos do RICMS-SC/01.

                   Então, qual a dúvida? Conforme disposto no art. 211 da Lei 3.938/1966, "a resposta à consulta aproveita apenas a quem a formulou" que é precisamente o caso da Consulta 70/2014. Em princípio, para produzir efeitos erga omnes, a resposta da Comissão deveria ter sido publicada com efeitos normativos, nos termos do § 1º do mesmo artigo.

                   Pois bem, o art. 150, II, da Constituição da República veda expressamente "instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente". Sobre a interpretação desse dispositivo, leciona Ives Gandra da Silva Martins (Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 166):

 "Equivalente" é um vocábulo de densidade ôntica mais abrangente do que "igual". A igualdade exige absoluta consonância em todas as partes, o que não é da estrutura do princípio da equivalência.

Situações iguais na eqüipolência, mas diferentes na forma, não podem ser tratadas diversamente. A equivalência estende à similitude de situações a necessidade de tratamento igual pela política impositiva, afastando a tese de que os desiguais devem ser tratados, necessariamente, de forma desigual. Os desiguais, em situação de aproximação, devem ser tratados pelo princípio da equivalência, de forma igual em matéria tributária, visto que a igualdade absoluta, na equivalência não existe, mas apenas a igualdade na equiparação de elementos (peso, valor, etc.)

                         À evidência, a diversidade de respostas a consultas sobre uma mesma situação levaria à diversidade de tratamentos tributários. Nesse diapasão, a Lei Complementar do Estado de Santa Catarina 313/ 2005, determina que "os contribuintes têm direito à igualdade entre soluções a consultas relativas a uma mesma matéria, fundadas em idêntica norma jurídica".

                   A resposta à Consulta 70/2014, a seu turno, vem fundamentada nos seguintes termos:

Examinemos inicialmente o questionamento da consulente que trata da possibilidade de cumulação dos benefícios previstos nos dispositivos legais acima referidos. Determina o § 35 do artigo 15 do Anexo 2, taxativamente, que o crédito presumido nele previsto é alternativo ao do previsto no artigo 21, Inciso IX, verbis : "o benefício previsto no inciso XXXIX deverá ser utilizado alternativamente ao disposto no art. 21, IX, e depende da aceitação pelo contribuinte das seguintes regras e condições: (...)".

 Assim, ao questionamento acerca da possibilidade de cumulação do crédito presumido do Anexo 2, artigo 15, inciso XXXIX e do artigo 21, inciso IX,  a resposta é de que tal cumulação é vedada, estando expressamente prevista a alternatividade dos referidos benefícios.

 No que diz respeito ao questionamento acerca da importação de matéria-prima com  o diferimento previsto no Artigo 10, Inciso II do Anexo 3 do RICMS/SC, cumulado com o crédito presumido pela saída subsequente, trata-se de matéria que já foi objeto de manifestação desta Comissão na  Resposta de Consulta 45/2013, assim ementada:

 "ICMS. É PERMITIDA A IMPORTAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA COM DIFERIMENTO PREVISTA NO ARTIGO 10, INCISO II DO ANEXO 3 DO RICMS/SC, CONCOMITANTEMENTE COM A UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO PARA AS OPERAÇÕES DESCRITAS NO ARTIGO 21, INCISO IX DO ANEXO 2 DO RICMS/SC, RESPEITADO O LIMITE DE UTILIZAÇÃO PELO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL DE, NO MÍNIMO, 85% (OITENTA E CINCO POR CENTO) DE MATÉRIAS-PRIMAS PRODUZIDAS EM TERRITÓRIO NACIONAL. EXCEPCIONALMENTE PODERÃO SER INCLUÍDAS NESTE PERCENTUAL OUTRAS MATÉRIAS-PRIMAS IMPORTADAS, DESDE QUE RESPEITADOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO § 14 DO REFERIDO ARTIGO 21".

 Embora  a Resposta de Consulta 45/2013 tenha examinado a possibilidade de importação com diferimento cumulada com o crédito presumido previsto no Anexo 2, artigo 21,inciso IX,  há que se aplicar idêntica interpretação para a cumulação com o crédito presumido do artigo 15, Inciso XXXIX. 

 A razão para tanto é que na importação da matéria-prima com diferimento há somente  a postergação do recolhimento do tributo, cujo fato gerador já ocorreu, uma vez que no diferimento "o fato gerador ocorre, a obrigação nasce e o tributo torna-se devido, mas, por força de regra jurídica paralela, da mesma natureza daquela que instituiu o tributo, contida no mesmo ou em outro texto legal, seu pagamento fica adiado, postergado ou protelado até que novo fato (legalmente previsto) aconteça" (Roque Joaquim Volkweiss, Direito Tributário Nacional, 3ª ed., p. 244/245). 

 Neste sentido, não se trata de benefício fiscal, pois não se afasta a exigência do imposto, apenas se transfere para etapa futura da operação de circulação o momento do recolhimento do tributo devido. No caso das importações de mercadorias destinadas à industrialização, com diferimento do imposto, com base no artigo 10, II, do Anexo 3, produzem-se dois efeitos no âmbito tributário: a) a operação dar-se-á sem débito do imposto; b) o imposto diferido na etapa de importação subsumir-se-á na operação tributada subsequente.

Em razão de haver etapa posterior tributada, não haverá a necessidade do recolhimento do ICMS devido pelo diferimento, nos termos do disposto no § 2° do artigo 1.º  do Anexo 3 do RICMS/SC, pois não ocorrerá nenhuma das hipóteses para as quais se exige o recolhimento do imposto diferido, e o tributo originalmente devido subsumir-se-á na operação tributada subsequente. O imposto diferido deverá ser recolhido pelo contribuinte nas seguintes situações: "I - quando não promover nova operação tributada ou a promover sob regime de isenção ou não-incidência, salvo quanto às operações que destinem mercadorias diretamente para o exterior do país; II - proporcionalmente à parcela não-tributada, no caso de operação subseqüente beneficiada por redução da base de cálculo do imposto; III - por ocasião da entrada ou recebimento da mercadoria, nas hipóteses expressamente previstas neste Regulamento; e, IV - se ocorrer qualquer evento que impossibilite a ocorrência do fato gerador do imposto".  

Finalmente, a consulente questiona acerca da possibilidade de utilização do crédito presumido previsto no artigo 21, IX do Anexo 2 do RICMS concomitante ao regime especial previsto no artigo 15, §36, II, do Anexo 2 do RICMS.  O referido § 36, II do artigo 15 do Anexo 2, disciplina as condições para o usufruto do crédito presumido. Ora, trata-se de parágrafo disciplinando a regra do artigo a que se refere, o artigo 15 do Anexo 2 e, evidentemente, não se aplica ao artigo 21, Inciso IX do Anexo 2.

 As condições para a utilização do crédito presumido do artigo 21, Inciso IX, estão disciplinadas nos §§ 10 e seguintes, condições que devem ser cumpridas cumulativamente.

 Nos termos do § 10, "o benefício previsto no inciso IX: I fica condicionado: a) à utilização pelo estabelecimento industrial de, no mínimo, 85% (oitenta e cinco por cento) de matérias-primas produzidas em território nacional"; e, o § 14 esclarece que "poderá ser incluída no percentual de que trata o § 10, I, a, a utilização das seguintes matérias-primas importadas, desde que a importação seja realizada por meio de portos ou aeroportos situados neste Estado: I - fibras e fios de poliéster, de poliamida ou de viscose; II - polietileno e polipropileno classificados, respectivamente, nos códigos 3901 e 3902 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM; III - por meio de regime especial concedido pelo Diretor de Administração Tributária, poderão ser incluídas outras matérias-primas importadas, desde que não exista produto similar produzido em Santa Catarina".

 Portanto, se a consulente pretende optar pelo crédito presumido do artigo 21, Inciso IX, deverá solicitar o regime especial a que se refere o § 10 do respectivo artigo. Os benefícios fiscais previstos nos artigos 15, Inciso XXXIX e 21, Inciso IX do Anexo 2 do RICMS/SC são alternativos e a opção por um ou outro implica a aceitação e o cumprimento dos requisitos próprios de cada regime.

Resposta

Posto isto, responda-se à consulente que:

                   a) independentemente da publicação de resolução normativa sobre a matéria, a legislação catarinense assegura aos contribuintes o direito à igualdade entre soluções a consultas relativas à mesma matéria, fundadas em idêntica norma jurídica;

                   b) portanto, é permitida a importação de matéria-prima com o diferimento previsto no art. 10, II do Anexo 3, concomitantemente com a utilização do crédito presumido a que se refere o art. 15, XXXIX do Anexo 2, ambos do RICMS-SC.

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO 
AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 25/09/2014.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome	Cargo
FRANCISCO DE ASSIS MARTINS	Presidente COPAT
MARISE BEATRIZ KEMPA	Secretário(a) Executivo(a)