CONSULTA 65/2014

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PARA FINS DE ABRANGÊNCIA DO REGIME DE SUBSTITUIÇAO TRIBUTÁRIA, A MERCADORIA DEVE CORRESPONDER À CORRETA DESCRIÇÃO LEGAL, CONCOMITANTE À SUA CLASSIFICAÇÃO NA NCM/SH, FIXADA PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.

OPERAÇÕES INTERNAS DESTINADAS AO USO OU CONSUMO E AO ATIVO IMOBILIZADO NÃO SE SUJEITAM AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

O CONTRIBUINTE PODE FAZER USO DE QUALQUER MEIO ADMITIDO EM DIREITO PARA DEMONSTRAR SUA IDONEIDADE NAS OPERAÇÕES QUE REALIZAR.

Disponibilizado na página da PSEF em 30.05.14

 

Da Consulta

A consulente é empresa que opera no ramo atacadista de máquinas e equipamentos. Apresenta um rol de NCMs, aos quais diz saber que quando destinados ao uso como autopropulsados ou construção civil, conforme o caso, deve destacar o ICMS substituição tributária. Porém, em algumas situações, apesar de destinar as mercadorias para distribuidoras de peças, não sabe se o produto é utilizado para o fim previsto no momento do destaque da ST. Pergunta: a) se, desconhecendo o uso final da mercadoria, deve ou não destacar o ICMS ST; b) se pode deixar de calcular e recolher o ICMS ST, caso o destinatário envie documento que ateste que os produtos terão outro destino.

Declara que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário - RNGDT/SC.

A consulta foi informada pela Gerência Regional de Fiscalização de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que se manifestou exclusivamente sobre a observância dos critérios de admissibilidade.

É o relatório, passo à análise.

 

Legislação

Constituição Federal, art. 155, § 7º;

Lei Complementar nº 87/96, arts. 8°, § 1° e 9º;

Lei n. 10.297/96, art. 37;

RICMS/SC, Anexo 3, os arts. 113 e 227.

 

Fundamentação

A consulente não informa a descrição dos produtos. Limita-se a apresentar os códigos da NCM/SH. A dúvida da consulente não refere-se ao enquadramento dos produtos para fins de recolhimento da ST, situação que tornaria indispensável que estes estivessem nominados, mas ao tratamento tributário a ser dado aos produtos com retenção de ST obrigatória quando tiverem destino diferente para os quais foram fabricados.

Inicialmente cabe esclarecer que qualquer dúvida a respeito da classificação das mercadorias na NCM/SH, deve ser resolvida junto à Receita Federal do Brasil, a qual possui competência para esclarecer quanto ao correto enquadramento.  Nosso Estado faz uso desta classificação, sem invasão da competência Federal.

NBM significa Nomenclatura Brasileira de Mercadorias e, NCM, Nomenclatura Comum do Mercosul.  Ambas  nomenclaturas nasceram do Sistema Harmonizado de Designação e Classificação de Mercadorias (SH), que é um método internacional de classificação das mercadorias, baseado numa estrutura de códigos e classificações. Tal sistema possibilita que cada Pais crie mais dígitos identificadores, conforme sua necessidade. Daí temos que o SH corresponde aos seis primeiros dígitos das nomenclaturas. A NCM possui oito dígitos e a NBM utiliza dez.

Essa forma de classificação foi escolhida pelos Estados para cobrança da substituição tributária sobre determinadas mercadorias, porém, não na íntegra como prevista na nomenclatura NCM; não o fizeram nos mesmos termos previstos na nomenclatura. Valendo-se do código da NCM/SH e da descrição da mercadoria, para atender aos acordos e necessidades tributárias específicas, em determinados casos, os Estados não incluíram todos os produtos constantes da codificação nas suas listas de incidência da ST. Em outros casos, para que ocorresse a retenção pelo regime de ST, exigiram que a mercadoria tivesse destinação específica, acrescendo esta informação ao final de cada codificação.

Como exemplo desta condição específica podemos citar a NCM 40.09, constante do item 16, da seção XLIX (Lista dos materiais de construção), Anexo 1 do RICMS/SC, que obriga à ST somente quando estas mercadorias forem ¿... para uso na construção civil¿. Neste caso, estarão excluídas do regime da ST as mercadorias cujo uso não seja na construção civil.

Do exposto, deduz-se que para que ocorra a sujeição de uma mercadoria ao regime de substituição tributária faz-se necessário que a consulente observe, primeiramente, a correta adequação da classificação fiscal da mercadoria, através da NCM/SH, à descrição prevista na legislação estadual, no protocolo ou convênio, observando, ainda, a adequação da descrição da mercadoria à descrição constante do dispositivo legal que instituir o regime. São duas condições: a correta classificação na NCM/SH e a descrição da mercadoria. Somente com a ocorrência de ambas é que podemos afirmar que a mercadoria sujeita-se ao regime de substituição tributária. As mercadorias que não possuem esse comando restritivo junto à codificação, havendo o enquadramento, estarão sujeitas à ST.

Neste sentido a resposta da consulta nº 081/2010, desta comissão:

"ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO. PARA FINS DE ABRANGÊNCIA DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, A MERCADORIA DEVE CORRESPONDER À DESCRIÇÃO DA LEI (...) E, CONCOMITANTEMENTE, À SUA CLASSIFICAÇÃO NA NBM/SH, CONFORME CRITÉRIOS DETERMINADOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL."

Dando andamento, a consulente confunde os conceitos de finalidade e destinação da mercadoria. Extraímos o esclarecimento quanto a estes termos da consulta nº 39/2013, respondida por esta comissão:

"Também é importante destacar que o acréscimo da finalidade a um item, para fins de detalhamento da sua especificidade, faz com que a ele seja atribuída uma descrição mais específica, o que permite uma melhor identificação. Essa informação é fundamental para esclarecer os questionamentos apresentados.

Sob este prisma, é importante ressaltar que a finalidade do produto é conhecida antecipadamente pelas suas características, que lhe conferem um indicativo da utilidade, enquanto a destinação, como ato posterior e dependente da vontade do consumidor final, pode ser diversa daquela inicialmente ou comumente atribuída ao produto."

 

Desta forma, estando a finalidade do produto condizente com a classificação e, sendo impossível de conhecer qual será seu uso (como consumo, por exemplo), caberá sim a incidência do regime de ST.

O segundo questionamento da consulente diz respeito à possibilidade de exigir do destinatário documento atestando que a mercadoria em questão tem sua finalidade diferente para a qual foi criada. Ora, podem ser os casos de vendas para o ativo imobilizado ou para uso e consumo, que a consulente quer referir-se. Esta situação já foi analisada na consulta nº 29/2014, a qual transcrevo, pela precisão da resposta:

 

"A atribuição da condição de substituto tributário decorre de lei, que delimita objetivamente as situações em que lhe compete reter e recolher o imposto relativo às operações, que no caso em apreciação dizem respeito às subsequentes. Assim, para este efeito, por ocasião da emissão do documento fiscal, deverá o substituto fazer constar em campo próprio o ICMS retido sobre as operações ou, sendo o caso, proceder ao seu recolhimento antecipado em guia própria.

A ausência da retenção do imposto no documento fiscal ou da comprovação do seu recolhimento, em operação exigida pela lei, resulta na prática de conduta caracterizada como infração à legislação tributária, portanto, sujeita à sanção pecuniária. A descrição dos fatos tipificados como infrações e as respectivas penalidades estão previstas expressamente em normas sancionadoras, que indicam ainda os sujeitos passivos sobre os quais deve recair a imposição da sanção correspondente.

Como se asseverou, as operações internas com mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou ao uso ou consumo do adquirente ou adquiridas para emprego em processo de industrialização não estão albergadas pelo regime de substituição tributária. Diante destas situações, para que o substituto tributário possa aplicar adequadamente e com segurança as disposições da legislação tributária, poderá provar, por qualquer meio admitido em direito, a destinação das mercadorias.

Amparado em documento comprobatório da destinação que será dado à mercadoria pelo adquirente, o substituto estará juridicamente apto a emitir o documento fiscal sem a retenção do imposto da substituição tributária. Por evidente, configurando-se uma operação interna, e ficando comprovado para o substituto que as mercadorias são destinadas ao consumo final ou à industrialização, não estará obrigado a adotar procedimentos que não são exigidos legalmente por aquele regime. A propósito, isto está em consonância com o texto constitucional, ao dispor em seu artigo 5º, inciso II, que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Deste modo, adotada esta providência, regra geral, estará assegurada para o substituto a correção dos atos praticados. Contudo, cabe enfatizar que se o Fisco identificar elementos que venham demonstrar a participação do substituto, em conluio ou não com o substituído, visando evitar que as operações sejam submetidas ao regime de substituição tributária, responderá solidariamente com este pelos prejuízos causados ao erário público.

Por outro lado, se as mercadorias adquiridas com o fim de imobilização ou industrialização foram posteriormente comercializadas, por ação exclusiva e deliberada do destinatário, sem o recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária, recairá sobre este a exigência do imposto, multa e juros cabíveis."

Nas vendas internas para o ativo imobilizado ou uso e consumo, a consulente poderá destinar seus produtos sem a retenção da ST. Como bem destacou a informação acima, as operações internas com mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou ao uso ou consumo do adquirente ou remetidas para emprego em processo de industrialização, não sujeitam-se ao regime de substituição tributária. Nas operações interestaduais, sujeitam-se ao regime de substituição tributária através do recolhimento do diferencial de alíquota.

Quanto a admissão de documento que ateste o destino da mercadoria, colacionamos parte da consulta nº 77 /2013, desta comissão, esclarecendo que,

" as operações internas com mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou ao uso ou consumo do adquirente não estão albergadas pelo regime de substituição tributária. Diante destas situações, para que o substituto tributário possa aplicar adequadamente e com segurança as disposições da legislação tributária, poderá provar, por qualquer meio admitido em Direito, que as mercadorias destinam-se ao ativo imobilizado do adquirente. Amparado em documento comprobatório da destinação que será dado à mercadoria pelo adquirente, o substituto estará juridicamente apto a emitir o documento fiscal sem a retenção do imposto da substituição tributária."

Para demonstrar essa situação a consulente poderá valer-se de qualquer meio inequívoco admitido em direito. Não é demais lembrar que em caso de simulação da operação, devidamente provada pelo fisco, ambos, remetente e destinatário, responderão pelo débito tributário.

 

Resposta

Diante do exposto, responda-se à consulente que, para fins de abrangência do regime de substituição tributária, deverá observar a correta descrição legal da mercadoria concomitante à sua classificação junto à NCM/SH, fixada pela Receita Federal do Brasil, destacando a ST em razão de sua finalidade. Operações internas destinadas ao uso ou consumo e ao ativo imobilizado não sujeitam-se ao regime ao regime da substituição tributária. Poderá a consulente municiar-se de quaisquer elementos de prova admitidos em direito para demonstrar a idoneidade das operações realizadas.

É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.



CLOVIS LUIS JACOSKI 
AFRE IV - Matrícula: 3441652

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 08/05/2014.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

 

Nome

Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM

Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA

Secretário(a) Executivo(a)