CONSULTA 45/2014

EMENTA: ICMS. SIMPLES NACIONAL. (i) a competência para a solução de consultas que envolvam a delimitação de quais atividades industriais serão tributadas na forma do Anexo II da Lei Complementar 123/06 é da Receita Federal do Brasil. Carece a esta Comissão competência para dirimir dúvidas acerca da legislação tributária federal. Consulta não recebida no que se refere ao questionamento; (ii) embora o serviço de manutenção e conserto de máquinas, aparelhos, equipamentos ou de bens de terceiros esteja elencado entre os serviços sujeitos à tributação do ISS, por expressa disposição legal, os materiais empregados na manutenção e conserto, como peças e partes, estão sujeitos à tributação do ICMS.

Disponibilizado na página da PSEF em 14.03.14

Da Consulta

A consulente, devidamente qualificada e representada, optante do Simples Nacional, atua como fabricante de ferramentas, produzindo formas de corte e vinco. Além da industrialização de formas de corte e vinco atua também na manutenção das referidas formas.

As dúvidas da consulente tratam (i) acerca da aplicação da Tabela do Anexo I ou da Tabela II do Simples Nacional, em razão da consulente questionar se a produção de formas de corte e vinco se caracteriza (ou não) como atividade industrial e, (ii) se na manutenção e reparação de formas de corte e vinco deve submeter as mercadorias aplicadas ao recolhimento do IPI e ICMS e a prestação do serviço ao ISS ou se deve submeter as operações integralmente ao ISS.

É o relatório.

Legislação

Lei Complementar 123, artigos 18, 40 e 43;

Lei Complementar 116, artigo 1º;

Lei Estadual 10.297/96, artigo 2º.

Fundamentação

O primeiro questionamento proposto pela consulente trata da aplicação da tabelas de tributação do Simples Nacional, previstas no artigo 18 da Lei Complementar 123/2006. As atividades industriais devem ser tributadas na forma do Anexo II da Lei Complementar, enquanto as demais atividades estão sujeitas à aplicação da tabela do Anexo I, verbis:

"Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte comercial, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.

§ 5º. As atividades industriais serão tributadas na forma do Anexo II desta Lei Complementar."

A Tabela do Anexo I refere-se às operações em geral, enquanto a tabela do Anexo II compreende a tributação de atividades industriais, sujeitas ao IPI. A priori, nos termos da legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados, a atividade da consulente - produção de formas de corte e vinco - se enquadra como modalidade de industrialização, submetida à tributação deste imposto, nos termos do artigo 4.º do RIPI (Decreto 7212/2010), a seguir transcrito:

"Art. 4º. Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único):

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);"

O questionamento, todavia, em razão de tratar de matéria que envolve a tributação do IPI, situa-se no âmbito de competência da Receita Federal. Nos termos do artigo 40 da Lei Complementar 123:

"Art. 40. As consultas relativas ao Simples Nacional serão solucionadas pela Secretaria da Receita Federal, salvo quando se referirem a tributos e contribuições de competência estadual ou municipal, que serão solucionadas conforme a respectiva competência tributária, na forma disciplinada pelo Comitê Gestor."

A consulta quanto a este questionamento, em razão de tratar de tributo de competência da União, deverá ser dirigida à Secretaria da Receita Federal, deixando a consulta de produzir os efeitos que lhe são próprios.

No que se refere ao segundo questionamento proposto pela consulente (ii), a tributação que deverá incidir sobre a prestação de serviços de manutenção e reforma de formas de corte e vinco, a matéria está regulada na Lei Complementar 116/03, que discrimina os serviços sujeitos à tributação do ISS. A Lei Complementar 116 prescreve no item 14.01 a restauração, a manutenção e a conservação de máquinas, aparelhos e equipamentos como espécie de serviço sujeito ao Imposto Sobre Serviços - ISS, nos seguintes termos:

"14 - Serviços relativos a bens de terceiros.

14.01 . Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS)."

Portanto, o serviço de manutenção e conserto de máquinas, aparelhos, equipamentos em bens de terceiros estará sujeito à tributação do ISS. Por expressa disposição legal, todavia, os materiais empregados, como peças e partes, estão sujeitos à tributação do ICMS.

A consulente relacionou os materiais empregados na prestação dos serviços de manutenção e reforma das formas de corte e vinco que realiza, entre os quais "lâminas de corte curvo e reto nos diâmetros 487, 383, 270, 175 e 300", "lâminas de vinco curvo e reto nos diâmetros 487, 383, 270, 175 e 300" e arruelas, materiais abrangidas pelo conceito de peças empregadas na prestação do serviço e que estão sujeitos à tributação do ICMS, em razão da ressalva.

As recentes decisões do STJ são no mesmo sentido. Assim, analisando questão proposta ainda sob a vigência da legislação revogada (Decreto Lei 406/68), mas que foi tratada de forma idêntica pela legislação vigente (Lei Complementar 116/09) o Tribunal decidiu, em relação ao serviços de conserto e manutenção:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.239.018 - PR (2011/0035386-7), RELATOR MINISTRO HUMBERTO MARTINS.TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES MISTAS. ICMS. ISS. CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA. SERVIÇOS DE CONSERTO E MANUTENÇÃO DE REFRIGERADORES COM FORNECIMENTO DE PEÇAS EMPREGADAS. ITEM 14.1 DA LEI COMPLEMENTAR 116/2203. EXCEÇÃO.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.092.206/SP, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03, e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.

2. Trata-se de empresa de prestação de serviço de conserto e manutenção de refrigeradores com fornecimento das peças empregadas.

3. Hipótese prevista nos itens 69 do Decreto-Lei n. 406/68 e no item 14.1 da Lei Complementar n. 116/2003, com expressa exceção quanto ao fornecimento de peças, no qual incidirá ICMS.

4. Incidência de ISS sobre os serviços de conserto e manutenção de refrigeradores e de ICMS sobre o fornecimento de peças, desde que a base de cálculo do imposto sobre circulação de mercadorias seja o valor referente a estas, evitando-se a bitributação.

A Lei Complementar 116/2003 expressamente ressalva a incidência do ICMS nas hipóteses previstas na lista anexa, nos termos do Art. 1.º, § 2.º:

"Art. 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 2º. Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias."

Nestes termos, a Lei Complementar 116/2003 determina a incidência de ISS sobre os serviços de conserto e manutenção das formas de vinco e corte, e incidência do ICMS quanto ao fornecimento de peças. Todavia, eventuais dúvidas acerca da incidência do ISS sobre a prestação de serviços deverão ser dirigidas ao município que detêm a competência para a instituição e cobrança do ISS. No que se refere às peças empregadas na manutenção e conserto das ferramentas referidas pela consulente, há a incidência do ICMS.

A Lei Estadual n.10.297/96, no mesmo sentido, elenca como fato gerador do ICMS o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual (art. 2º, inciso V).

Resposta

Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que (i) a competência para a solução de consultas que envolvam a delimitação de quais as atividades industriais serão tributadas na forma do Anexo II da Lei Complementar 123/06 é da Receita Federal do Brasil. Carece a esta Comissão dirimir dúvidas acerca da legislação tributária federal. Consulta não recebida no que se refere ao questionamento; (ii) embora o serviço de manutenção e conserto de máquinas, aparelhos, equipamentos ou de bens de terceiros esteja elencado entre os serviços sujeitos à tributação do ISS, por expressa disposição legal, os materiais empregados na manutenção e conserto de ferramentas, como peças e partes, submetem-se à incidência do ICMS.

VANDELI ROHSIG DANNEBROCK

AFRE IV - Matrícula: 2006472

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 27/02/2014.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)