CONSULTA 32/2014

ICMS/ISS. BANNERS, FAIXAS E PELÍCULAS ADESIVAS CONFECCIONADAS CONFORME MODELO PUBLICITÁRIO FORNECIDO PELO PRÓPRIO ENCOMENDANTE, SEM QUALQUER CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA DO FABRICANTE CLASSIFICAM-SE COMO MERCADORIA, LOGO, AS OPERAÇÕES COM ESTE TIPO DE PRODUTO DEVERÃO SUBMETER-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS.

Disponibilizado na página da PSEF em 21.02.14

Da Consulta

A Consulente está devidamente qualificada no S@T. Trata-se de empresa que tem como objeto social a exploração do ramo de serviços de impressão digital para terceiros de cartazes de propagandas, películas adesivas, faixas, placas, painéis, totens e banners, por meio de editoração eletrônica.

A consulente descreve o processo de fabricação. Inicia com o recebimento da descrição detalhada do objeto a confeccionado (cartaz, adesivo, faixa, placa, painel, totem ou banners) recebendo também os arquivos digitais com as imagens a serem impressas, recortadas ou montadas. A partir daí, é emitida a ordem de serviço para a produção que abrange os setores de impressão, recorte, acabamento, projetos especiais, serviços ou produtos terceirizados e instalação. Ou seja, os adesivos e tecidos são transformados em banners ou películas adesivas, mediante o emprego de máquinas que realizam a impressão e a plotagem.

Ressalta ainda que está classificado pelo CNAE (1813-0-01) como uma atividade industrial - Seção C. Contudo, o município de Joinville entende que tal atividade enquadrar-se no item 24.01 da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003, devendo, portanto ser submetida à incidência do ISS.

Dai a origem da dúvida. Sua atividade enquadra-se na atividade de prestação de serviço pura e simples incidindo o ISS (art. 1º, § 2º da LC 116/03 item 24.01) ou se, por outro lado, sua atividade enquadra-se como circulação de mercadorias com incidência do ICMS (arts. 2º, I, e 3º, V da LC 87/96).

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado nas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovado pelo Dec. nº 22.586/1984,  onde a autoridade fiscal verificou presentes as condições formais de admissibilidade e concluiu que a matéria já foi tratada nesta Comissão, consoante se apura nas COPAT nº 36/06 e 50/09.

 É o relatório, passo à análise.

 

Legislação

Constituição da República  Federativa do Brasil, arts. 155, II;  156, III;

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, I;

 

 

Fundamentação

Emerge do caso em tela o já vetusto conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios em relação à confecção de placas, letreiros, luminosos e banners.

 Para elucidar a questão, impõe-se revisar alguns conceitos. Então vejamos:

a) O conceito de serviços vem da economia, onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o trabalho, aplicado à produção, pode dar como resultado duas classes de bens: i) bens materiais, entre estes, as mercadorias; e ii) bens imateriais, dentre os quais se destaca os serviços.

b) Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas dos comerciantes que as têm para revenda; ou as coisas produzidas mediante encomenda do próprio adquirente. Portanto, pode-se afirmar que o que caracteriza uma coisa como mercadoria é a sua destinação, isto é, quando ela se destina à venda, na perspectiva do vendedor (comerciante ou fabricante).

Aduz-se, por oportuno, o relevante e inquestionável fato de que na produção de mercadorias é imprescindível a participação do trabalho (serviço/fazer), assim como a prestação serviço, muitas vezes, também exige a aplicação de mercadorias (insumos).

Do ponto de vista jurídico, tem-se que o contrato de prestação de serviço consubstancia-se numa obrigação de fazer. Ou seja, o prestador se obriga, preponderantemente, a fazer algo (bem imaterial) para o tomador. Já o contrato de compra e venda de mercadoria consubstancia-se numa obrigação de dar; onde o vendedor ou fabricante se obriga a dar a coisa adquirida ou encomendada (bem material).

No mérito da vexata quaestio. Compulsando o repertório jurisprudencial do STJ, apura-se que em situações de conflitos semelhantes (ISS ou ICMS) a Corte de Justiça tem reiteradas vezes firmando entendimento no sentido de ser imprescindível perquirir o objeto prestacional do contrato para se determinar a qual campo de incidência tributária deve ser submetida a atividade ou o produto. Ou seja, deve-se identificar se o objeto do contrato é uma  obrigação de "dar" (a mercadoria) ou de obrigação de "fazer" (o serviço).

Especificamente no caso dos autos, verifica-se que tem prevalecido no STJ o entendimento de que aconfecção de painéis, letreiros, luminosos está sujeita ao ICMS, pois trata-se de obrigação de `dar, consoante se verifica dos seguintes julgados: AgRg no REsp 737263 / SP, Primeira Turma, rel. Ministro Francisco Falcão, DJ 26/6/2006; REsp 30296 / SP. Primeira Turma, rel. Ministro Garcia Vieira, DJ 5/4/1993.

 Em recente decisão (2010), o Ministro Mauro Campell Marques asseverou: 11. Conforme o entendimento dominante nesta Corte, essas atividades consistentes na confecção de placas, letreiros, luminosos e afins, destinados à comunicação visual, não se enquadram na descrição da hipótese de incidência prevista no mencionado item 85 da Lei Complementar 56/87. Isto porque predomina nessas atividades a operação de fornecimento de mercadorias, (...), o que faz incidir o ICMS e não o ISS, na forma prevista no art. 2º, IV, da Lei Complementar 87/96. (Ação Rescisória nº 1999/0067115-5- Julgamento em 10/02/2010- DJ-e de 15/03/2010).

Apesar de a decisão em estudo se referir à legislação (LC 56/87) revogada pela LC nº 116/03, verifica-se que o fundamento fático-jurídico do voto do eminente relator permanece válido para sustentar idêntico entendimento mesmo após o advento do LC 116/03. Isso se dá em razão de que a decisão da Primeira Seção do STJ estar fundamentada na premissa de que os contratos para a confecção de placas, letreiros, luminosos e banners tem como objeto da prestação o fornecimento de mercadoria; tratando-se, portanto, de uma obrigação de "dar".

Obviamente que essa premissa não foi, e nem poderia ser, afastada pela novel LC nº 116/03; pois como é cediço, a natureza de uma obrigação independe da vontade do legislador.  Ela, a natureza da obrigação, vincula-se diretamente ao objeto da relação jurídica correspondente.

Desde os áureos tempos do Direito Romano, distinguiam-se três modalidades de obrigações: dare, facere e praestare.  Segundo Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil. Vol. 4. São Paulo: Saraiva, 1987, pág. 47) a reunião destas três palavras era sacramental nas fórmulas e nos textos, para abranger em toda a sua generalidade o objeto que as obrigações podiam ter.

Colhe-se das lições de Washington Monteiro:

Todas as obrigações que se constituam, ou que se venham a constituir na vida jurídica, na sua infinita variedade, compreenderão sempre algum desses fatos, que resumem o invariável objeto da prestação: dar, fazer ou não fazer. Nenhum vínculo obrigacional logrará subtrair-se a essa classificação, embora a prestação possa apresentar-se algumas vezes sob facetas complexas. Assim, como se mencionou, na de dar pode aparecer a de entregar e a de restituir; na de fazer, ou de não fazer, a de sofrer ou a de tolerar. Mas seu objeto constituirá sempre, indeclinavelmente, num ato do devedor, que fica adstrito a dar alguma coisa, a fazer determinado serviço ou a abster-se de certa atitude, que podia praticar, antes de se obrigar.  (Op. Cit. pág. 49)

Ademais, sabe-se que a legislação tributária jamais poderá alterar a natureza intrínseca dos contratos, consoante o que dispõe o art. 110 do CTN, in verbis:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Ora, conforme asseverou o STJ, os contratos para a confecção de placas, letreiros, luminosos e banners tem como objeto prestacional uma obrigação de "dar" a coisa confeccionada sob encomenda, logo, inexoravelmente, esse tipo de operação está subsumida na hipótese de incidência do ICMS, pois se trata de uma operação de circulação de mercadoria.

Aliás, os precedentes mais recentes desta Comissão também apontam para esse norte, conforme se verifica nas respostas COPAT nº 38/08 e nº 50/09.

 

Resposta

Pelo exposto, proponho que seja respondido à consulente que a atividade de confecção de cartazes para propaganda, de películas adesivas, de faixas,  placas, painéis, totens e banners, por meio de editoração eletrônica e conforme modelo publicitário fornecido pelo encomendante classifica-se como de fornecimento de mercadoria, portanto a operação está subsumida na hipótese de incidência do ICMS.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

LINTNEY NAZARENO DA VEIGA

AFRE IV - Matrícula: 1914022

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/01/2014.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome          Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA               Secretário(a) Executivo(a)