CONSULTA 13/2014

ICMS. PARA EFEITOS DE NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO, SOMENTE SE CARACTERIZA MATERIALMENTE UMA OPERAÇÃO DE BONIFICAÇÃO EM MERCADORIA, SE ATENDIDOS OS SEGUINTES REQUISITOS: A) QUE A BONIFICAÇÃO SEJA REALIZADA COM A MESMA MERCADORIA; B) QUE A BONIFICAÇÃO SE CONCRETIZE NA MESMA OPERAÇÃO E AMPARADA NO MESMO DOCUMENTO FISCAL; C) QUE A BONIFICAÇÃO NÃO REPRESENTE ACRÉSCIMO DE VALOR NA OPERAÇÃO.

Disponibilizado na página da PSEF em 21.02.14

Da Consulta

A Consulente informa que exerce a atividade preponderante de indústria e comércio de autopeças e, por vezes, devido à conveniência e oportunidade comercial, objetivando estimular a oferta de produtos que industrializa e comercializa, concede benefícios a seus clientes, mediante a remessa de mercadorias em bonificação.

Ressalta ainda que as bonificações não estão necessariamente vinculadas a uma operação de venda específica, mas sim a um histórico ou contexto comercial entre as partes. Conquanto entenda a Consulente que estas operações não possuem conteúdo econômico, vem submetendo-as normalmente à incidência do imposto.

Diante dos aspectos apresentados questiona se:

a) as operações que destinam a clientes, mercadorias em bonificação, sem vinculação à operação de venda específica discriminada na nota fiscal, devem ser submetidas à tributação do ICMS?

b) as mercadorias encaminhadas em bonificação, nas operações mencionadas, devem ser as mesmas de outras operações de venda ou poderão ser de espécies diversas?

c) Na hipótese de não ser devido o ICMS nas operações mencionadas, e tendo sido submetidas à tributação, como deve proceder a Consulente para ressarcir os valores recolhidos indevidamente durante o prazo decadencial?

Informa ainda que a matéria objeto do pedido não está sujeita aos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário RNGDT/SC.

A consulta foi informada na GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se favoravelmente ao recebimento e análise do pedido em face do atendimento dos critérios de admissibilidade.

Legislação

Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, artigo 12, inciso III.

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, artigo 23, parágrafo único.

Fundamentação

O termo "bonificação" significa, segundo o Dicionário Aurélio, a "concessão que o vendedor faz ao comprador, diminuindo o preço da coisa vendida ou entregando quantidade maior do que a estipulada."

Sem adentrar nos desdobramentos que o termo pode ensejar no Direito, para a matéria trazida à discussão sobreleva avaliar as denominadas  "bonificações em mercadorias". Estas se qualificam pela entrega a maior de mercadorias, a título gratuito, sistemática chamada por vezes de "dúzia de treze".

De acordo com o entendimento de Andrade Filho "as bonificações em mercadoria não alteram o valor da operação, não são pagas pelos adquirentes, não são recebidas ou debitadas pelo vendedor e estão atreladas a um contrato de compra e venda, como condição necessária à sua celebração. Assim, em face da alta competitividade em que as empresas se encontram, há casos em que, se não existir a bonificação, não se celebra contrato algum, não há venda." (ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Notas sobre a base de cálculo do ICMS e do IPI nas operações de venda com bonificação em mercadorias. In: Revista Dialética de Direito Tributário, nº 47, agosto de 1999, p. 20)

No âmbito da legislação tributária catarinense a matéria está disciplinada no inciso III, do artigo 12, da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996:

"Art. 12. Não integra a base de cálculo do imposto:

I - o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador dos dois impostos;

II - os acréscimos financeiros cobrados nas vendas a prazo a consumidor final.

III - as bonificações em mercadorias." (Grifo nosso)

O Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina regulou o assunto no artigo 23, no qual merece ênfase o disposto no seu parágrafo único:

"Parágrafo único. Considera-se bonificação a unidade entregue a mais, pelo vendedor, da mesma mercadoria consignada no documento fiscal e que não represente acréscimo ao valor da operação."

Se do inciso III, do artigo 12, da Lei nº 10.297/96, abstrai-se que as bonificações em mercadorias não integram a base de cálculo do ICMS, o parágrafo único, do artigo 23, do RICMS/SC, estabelece requisitos objetivos para a sua caracterização e, por consequência, para a sua intributabilidade. Deste modo, para que as bonificações em mercadorias não integrem a base de cálculo é imperativo o atendimento de três requisitos: a)  que as bonificações sejam realizadas com as mesmas mercadorias; b) que as bonificações ocorram na mesma operação e acobertada pelos mesmos documentos fiscais, e; c) que não representem acréscimo de valor na operação.

O Superior Tribunal de Justiça não destoa desta interpretação, conforme se constata em decisão cujo objeto de análise circunscreveu-se à  legalidade da incidência do ICMS sobre a remessa de mercadorias em bonificação:

"TRIBUTÁRIO ICMS MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL ART. 13 DA LC 87/96 NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. [...] 2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio. [...]" (RESP 1111156/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009)

Do teor desta decisão é possível concluir que somente restará caracterizada materialmente uma operação de bonificação em mercadoria se, conjuntamente com uma remessa de mercadoria a título gratuito, ocorrer uma remessa com mercadorias remetidas a título oneroso. Denota-se que para efeitos da legislação tributária, as bonificações em mercadorias somente são passíveis de ocorrência quando vinculadas a uma operação onerosa.

Estabelecidas as variáveis que envolvem a discussão, parte-se para a elucidação das questões trazidas pela Consulente.

No que diz respeito à questão relativa às mercadorias que são entregues gratuitamente aos clientes, sem vinculação a uma operação de venda consignada numa nota fiscal especifica, não há que se cogitar a possibilidade de não integrarem a base de cálculo do imposto. Como se inferiu, a vedação decorre da expressa previsão legal constada no parágrafo único, do artigo 23, do RICMS/SC, manifestada inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça.

No tocante ao segundo questionamento, o teor do mesmo diploma legal não deixa margem à dúvida, ao esclarecer que a sua caracterização exige que a bonificação seja da mesma mercadoria, e consignada no mesmo documento fiscal, sem representar acréscimo de valor na operação.

Em razão destas conclusões, resta desnecessário responder à terceira pergunta apontada pela Consulente.

Resposta

Isto posto, responda-se à Consulente que somente se caracteriza materialmente uma operação de bonificação em mercadoria, para efeitos de não inclusão na base de cálculo do imposto, se atendidos os seguintes requisitos: a) que a bonificação seja realizada com a mesma mercadoria; b) que a bonificação se concretize na mesma operação e amparada no mesmo documento fiscal; c) que a bonificação não represente acréscimo de valor na operação.

JOACIR SEVEGNANI

AFRE IV - Matrícula: 1849336

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/01/2014.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome          Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA   Secretário(a) Executivo(a)