CONSULTA 73/2013

EMENTA: ICMS. PRODUTO DA CESTA BÁSICA. LEITE UHT. O CRÉDITO DECORRENTE DA ENTRADA DEVE SER APROPRIADO PROPORCIONALMENTE QUANDO A OPERAÇÃO SUBSEQUENTE FOR BENEFICIADA COM REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. 

Disponibilizado na página da SEF em 04.11.13

Da Consulta

A consulente é empresa distribuidora de produtos alimentícios, mais especificamente de leite UHT, tendo como fornecedora uma empresa catarinense. Esclarece que o produto integra a cesta básica e sua saída se dá à alíquota de 7%. Como a entrada ocorre com a alíquota de 12%, questiona como deve proceder com o crédito existente.    

Declara que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário - RNGDT/SC.

A consulta foi informada pela Gerência Regional de Fiscalização de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que se manifestou exclusivamente sobre a observância dos critérios de admissibilidade.

É o relatório, passo à análise.

 

Legislação

Constituição Federal, Art. 155, § 2º, inciso II, alienas "a" e "b";

RICMS/SC, art. 30 e 35, inciso II; Anexo 2, art. 11, inciso I, alínea "o".

 

Fundamentação

A questão baseia-se no direito da consulente creditar-se ou não de imposto destacado em nota fiscal com alíquota superior ao que aplicará no momento da saída da mercadoria.

A Constituição Federal determina em seu artigo 155, § 2º, inciso II, duas implicações legais decorrentes da isenção ou não-incidência:

"Art. 155. (...)

§ 2º (...)

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;"

 

Casos de isenção e não-incidência implicam em perda do direito ao crédito do ICMS destacado na nota fiscal, por determinação constitucional. Os produtos da cesta básica estão amparados pela redução da base de cálculo, conceito este que vem sendo interpretado pela jurisprudência no sentido de isenção parcial.

O STF decidiu esta questão, manifestando-se no RE 174.478, pela impossibilidade da manutenção do crédito:

"RE 174478 ED / SP - SÃO PAULO 
EMB.DECL.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO
Julgamento:  14/04/2008           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Publicação DJe-097  DIVULG 29-05-2008  PUBLIC 30-05-2008

Ementa 

EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial. Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra "b", da CF. Alegação de mudança da orientação da Corte sobre os institutos da redução da base de cálculo e da isenção parcial. Distinção irrelevante segundo a nova postura jurisprudencial. Acórdão carente de vício lógico. Embargos de declaração rejeitados. O Supremo Tribunal Federal entrou a aproximar as figuras da redução da base de cálculo do ICMS e da isenção parcial, a ponto de as equiparar, na interpretação do art. 155, § 2º, II, "b", da Constituição da República."

 

O STJ, em recente manifestação, apresenta posição clara a respeito da matéria, entendendo que a redução da base de cálculo do ICMS na saída não permite crédito integral pela entrada da mercadorias. Neste sentido o AgRg no RMS 351240/RJ (Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª. Turma, julgado em 06/10/2011, DJe 14/10/2011), já mencionado em parecer desta comissão de nº 146/2011:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. ISENÇÃO PARCIAL. ESTORNO PROPORCIONAL DO CRÉDITO.

1.   É firme a orientação no sentido de que o benefício fiscal de redução da base de cálculo equivale à isenção parcial, sendo devido o estorno proporcional do crédito de ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, II, "b", da CF, não se havendo falar em violação do princípio da não cumulatividade.

2.   (...)"

 

Sendo a redução da base de cálculo uma espécie de isenção parcial, a consulente não tem direito ao crédito que corresponder à parcela isenta, ainda que destacado na nota fiscal pela indústria, pois a saída posterior promovida por ela ocorrerá com redução de base de cálculo, na forma prevista para todos os produtos da cesta básica. 

Admitir tal situação, manutenção do crédito, geraria a possibilidade inaceitável de que os créditos sempre seriam superiores aos débitos, em relação às operações consecutivas da mesma mercadoria, eis que a entrada se dá pela alíquota de 12% e a saída pela alíquota de 7%. Conforme Fernando Leme Weiss (Revista Dialética, nº 91, pg. 46), "a sociedade pagaria ao comerciante para que ele realizasse sua atividade, o que importaria em capitalizar o lucro e socializar as perdas".

Quanto ao momento de apropriação do crédito, a resposta à dúvida da requerente encontra-se nos art.s 30 e 35 do RICMS/SC:

"Art. 30. O crédito será apropriado proporcionalmente nos casos em que a operação ou prestação subseqüente for beneficiada por redução da base de cálculo, na forma prevista na legislação tributária.

(...)

Art. 35. Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente for isenta ou não tributada."

 

Os dispositivos acima são muito claros. O art. 30 determina que nas operações beneficiadas com redução de base de cálculo, "o crédito será apropriado proporcionalmente". Quando as saídas forem previsíveis, estaremos diante do caso de vedação ao crédito do imposto, quando do registro de entradas dos documentos fiscais. Somente no caso de imprevisibilidade da saída é que caberia o estorno de crédito. O caso da consulente diz respeito à primeira situação em razão de que a mesma afirma que suas vendas tem como destino pequenas empresas localizadas em Santa Catarina.

O leite UHT, ou leite esterilizado longa vida, faz parte da cesta básica, RICMS/SC, Anexo 2, art. 11, inciso I, alínea "o", e é beneficiado com a redução da base de cálculo em 41,667%.

A empresa informa que emite suas notas fiscais a 7%, em razão da redução da base de cálculo decorrente da cesta básica, o que evidencia que as operações ocorrem exclusivamente no mercado interno. Não é pertinente a dúvida descrita a respeito de como deve proceder ao estorno do ICMS, pois na situação apresentada não há direito ao creditamento integral de 12% do ICMS. À luz do artigo 30 do RICMS/SC, acima citado, no momento que ocorre o lançamento da nota fiscal de entrada da mercadoria a consulente deve fazer a apropriação do crédito de forma proporcional, ou seja, limitado a 7%, que corresponde à carga tributária aplicável à operação seguinte. 

 

Resposta

Isto posto, responda-se à consulente que é vedado o aproveitamento do crédito de imposto destacado na nota fiscal de aquisição de mercadorias em percentual superior àquele resultante das operações realizadas com a mesma mercadoria, beneficiada com redução de base de cálculo aplicada sobre produtos da cesta básica, sempre que esta operação for previsível.

É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

CLOVIS LUIS JACOSKI 
AFRE IV - Matrícula: 3441652

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 10/10/2013.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

 

Nome                                                                 Cargo

FRANCISCO DE ASSIS MARTINS        Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA              Secretário(a) Executivo(a)