CONSULTA 67/2013
EMENTA:
CONTINÊNCIA ENTRE CONSULTAS. QUESTIONAMENTOS SOBRE A MESMA MATÉRIA FORMULADOS
PELO MESMO CONTRIBUINTE EM PROCESSOS DISTINTOS. REUNIÃO DOS PROCESSOS DE
CONSULTAS. QUESTIONAMENTOS DEVEM SER RESPONDIDOS CONJUNTAMENTE.
1)
ICMS. EMPRESAS DE ECONOMIA MISTA PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO
(ÁGUA E ESGOTO) NÃO SÃO CONTRIBUINTES DO ICMS. PORTANTO, QUANDO ADQUIREM BENS E
MERCADORIAS PARA USO, CONSUMO OU PARA INTEGRÁ-LOS AO ATIVO IMOBILIZADO,
FAZEM-NO NA CONDIÇÃO DE CONSUMIDORES FINAIS. DESTARTE, NÃO SÃO OBRIGADAS A
RECOLHER O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DEVIDO POR OCASIÃO DAS OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS.
2)
ICMS. AS VENDAS DE BENS DO ATIVO IMOBLIZADO APÓS O SEU USO NORMAL, OU DE
MATERIAIS IMPRESTÁVEIS, REALIZADAS POR EMPRESAS DESSA NATUREZA, CONFIGURAM-SE
COMO EVENTOS ESTRANHOS AO CAMPO DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. SITUAÇÃO EM QUE
A DOCUMENTAÇÃO FISCAL CABÍVEL DEVERÁ SER EMITIDA CONFORME PREVISTO NA
LEGISLAÇÃO (RICMS/SC-01, ANEXO 5, ART. 39 OU 47).
Disponibilizado
na página da SEF em 04.11.13
Da
Consulta
A Consulente está devidamente
qualificada no S@T. Trata-se de empresa de economia mista que se dedica à
prestação de serviços de saneamento básico (água e esgoto) no Município de
Joinville. Formulou diversos questionamentos sobre a mesma matéria (transcritos
abaixo), porém os fez em dois processos de consulta distintos (S@T nºs
13700000355110 e 1370000030078).
Argumenta, nas peças
vestibulares, que apesar de ser inscrita no CCICMS/SC, não é contribuinte do
imposto e que se enquadra na condição de consumidor final. Perguntando no
Processo S@T n º 13700000355110: 1 - cabe o pagamento de diferencial
de alíquota na aquisição de Bens do Ativo Imobilizado de outros Estados?
2- haverá Diferencial de Alíquota para compra de material de consumo de outros
Estados?
Já no Processo @T
nº 1370000030078 a consultente aduz também que deseja vender através de
Leilão os Bens inservíveis, e também partes e peças de alguns bens. Perguntando
ao final: 1 - Não haverá o destaque do ICMS, mesmo que o Bem
leiloado seja comprado por Pessoa Física, ou Pessoa Jurídica de outro Estado? 2
- Não haverá o destaque do ICMS em relação às Partes e Peças de Bens?
O processo foi analisado no âmbito
da Gerência Regional, onde foram verificadas as condições formais de
admissibilidade previstas na Portaria Sef 226/01.
É o relatório, passo à análise.
Legislação
Constituição Federal, 1988, art.
155, VII e VIII;
Lei Complementar nº 87, de 13 de
setembro de 996, art. 2º;
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto
nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 5, art. 2º, 39 e 40.
Fundamentação
Em preliminar,
impõe-se registrar que todos os questionamentos formulados nos processos de
consultas S@T nºs 13700000355110 e 1370000030078 têm o mesmo objeto, isto
é, pertencem ao mesmo liame jurídico. Portanto, são conexos entre si. E,
considerando que foram formulados pela mesma pessoa jurídica, é plausível
sustentar que, no caso em tela, há continência entre as duas consultas.
Segundo o Código de Processo
Civil reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o
objeto ou a causa de pedir (art. 103), e, haverá continência entre duas ou mais
ações sempre que houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o
objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras (art. 104).
Destarte, para solucionar o
incidente processual acima descrito impõe-se a aplicação do que dispõe o art.
105 do Código de Ritos acima citado; ou seja: ¿Havendo conexão ou continência,
o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a
reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas
simultaneamente.¿
Isto posto, preliminarmente
sugiro que seja aplicada analogicamente o CPC no presente caso, determinando-se
a reunião dos Processos de Consultas S@T nºs 13700000355110 e
1370000030078.
No mérito, inicialmente vale registrar
que a possibilidade de que pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do
ICMS possam obter inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS foi
recentemente alterada na legislação tributária estadual. O que antes era
opcional, após o advento da alteração 3.171 inserida no RICMS/SC/-01 pelo Dec.
1533 de 2 de maio de 2013, passou a ser proibido. Atualmente somente em
caráter excepcional haverá permissão para pessoas físicas ou jurídicas não
contribuintes do ICMS possam obter inscrição estadual. (RICMS/SC-01, Anexo 5.
Art. 2º, § 10). Registra-se também que o sistema eletrônico da SEF - S@T
- está sendo preparado para a implementação dessa nova realidade; logo,
oportunamente haverá cancelamento das inscrições estaduais concedidas para
pessoas não contribuintes e que não se enquadrem nas condições excepcionais
previstas na legislação vigente.
De se destacar que Contribuinte
do ICMS é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade
ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de
mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior (LC 87/97, art. 2º. Ademais, o simples fato de uma
pessoa estar inscrita no CCICMS não lhe atribui condição de
contribuinte do ICMS.
No mérito, tem-se como
inquestionável a condição de não contribuinte do ICMS da consulente, pois,
prestadora de serviços de água e esgoto que é, sua atividade está
inexoravelmente fora do campo de incidência do ICMS. Então, como não
comercializa mercadorias, todas as aquisições de mercadorias que faz, via de regra,
serão destinadas ao seu próprio uso (consumo ou patrimônio). Por conseguinte,
será sempre consumidora final nas aquisições de mercadorias que realizar.
A Carta Maior, ao dispor sobre as
alíquotas do ICMS, fixou que em relação às operações e prestações que
destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado,
adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for
contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for
contribuinte dele. Determinou, também, que na hipótese da alínea
"a", caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto
correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; (CF.
art. 155, § 2º, VII e VIII).
Observa-se que quando o
destinatário for CONTRIBUINTE, deve ser aplicada a alíquota interestadual (12%,
7% ou 4%); e que nesse caso, o DIFERENCIAL entre a alíquota interna e a
alíquota aplicada na operação caberá ao Estado do destinatário.
No tocante aos questionamentos
sobre a alienação de bens do ativo permanente inservíveis, e de
outros materiais imprestáveis, deve-se, antes de dirimir as dúvidas suscitadas
pela consulente - que em última instância se resume em saber se incide ou não o
ICMS nas saídas desses bens, faz-se necessário conceituar o termo mercadoria.
Como se sabe, na dicção da
Constituição Federal (art. 155, II) e da Lei Complementar n° 87/96 (art. 2°,
I), o ICMS recai sobre operações relativas à circulação de mercadorias,
de sorte que indispensável se torna saber no conceito universal e do direito
brasileiro, o que seja mercadoria. De acordo com o artigo 110 do
CTN, a lei tributária não pode se afastar do conceito que o direito privado dá
a este termo.
Assim, mercadoria tem
seu conceito muito bem definido no direito comercial. De forma genérica, poder-se-ia
dizer que um mesmo objeto pode ser coisa em mãos de uma pessoa e mercadoria em
mãos de outra. É que a própria palavra mercadoria põe de manifesto seu destino
ao mercado e, assim, será coisa o objeto destinado para fim de consumo e
mercadoria o destinado à especulação através da revenda.
De acordo com a clássica
lição de José Souto Maior Borges:
Mercadoria
é o bem móvel, que está sujeito à mercancia, porque foi introduzido no processo
econômico circulatório. Tanto que o que caracteriza, sob certos aspectos, a
mercadoria é a destinação, porque aquilo que é mercadoria, no momento que se
introduz no ativo fixo da empresa, perde essa característica de mercadoria,
podendo ser reintroduzido no processo circulatório, voltando a adquirir,
consequentemente, essa conotação de mercadoria. (Questões Tributárias. Ed.
Resenha Tributária, São Paulo, 1975, p. 85)
Ora, se tanto a Lei Complementar
como a Constituição referem-se à circulação de mercadoria, é lídimo concluir
que dois são os elementos para que ocorra o fato gerador do imposto
(ICMS): que seja uma mercadoria; e que esta mercadoria circule.
Parece não haver dúvida,
portanto, que para efeito da incidência do ICMS, somente se entende como
mercadoria o objeto ou coisa adquirida pelo comerciante para servir ao objetivo
de sua mercancia. Não constituindo mercadoria, na definição da legislação
tributária, o imposto não pode incidir na operação de venda de bens do ativo
permanente ou de materiais imprestáveis pelo pós uso.
Então, por tais bens não
constituírem mercadoria, a sua venda não está sujeita à incidência do ICMS,
ressalvada a hipótese dos bens alienados antes de um ano de permanência no
estabelecimento, caso em que a imobilização é considerada aparente (RICMS-SC,
Anexo 2, art. 35, II, b).
Por fim, quanto à documentação
fiscal a ser emitida por ocasião da venda desses bens, a legislação tributária
prevê o seguinte:
1) Quando o adquirente for contribuinte do
ICMS.
RICMS/SC/-01, ANEXO 5
Art. 39. A Nota Fiscal será
emitida sempre que no estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou
simbolicamente:
I - novas ou usadas, remetidas a
qualquer título por particulares, produtores primários ou pessoas físicas
ou jurídicas não obrigadas à emissão de documentos fiscais;
2) Quando o adquirente não for contribuinte do
ICMS.
RICMS/SC/-01, ANEXO 5
Art. 47. A Nota Fiscal
Avulsa, de modelo oficial aprovado por portaria
do Secretário de Estado da Fazenda, poderá ser utilizada:
I - por pessoas não
obrigadas à emissão de documentos fiscais e que dela necessitarem;
3) Em ambas as hipóteses, é
importante destacar que deve estar indicado, no campo da Nota Fiscal
denominando Dados Adicionais, o motivo da não incidência do ICMS.
Resposta
Pelo exposto, concluí-se que as
indagações devem ser respondidas dentro do contexto fático e jurídico em que
está inserida a consulente. Destarte, talho as seguintes respostas:
1) as empresas de economia mista
prestadoras de serviço público de saneamento não são contribuintes do ICMS,
portanto, quando adquirirem bens e mercadorias para uso, consumo ou integrar ao
ativo imobilizado, fazem-no como consumidores finais. E quando a aquisição se
der em outras Unidades da Federação, não estão obrigados ao recolhimento do
diferencial de alíquotas, mesmo por que não haverá diferença entre alíquotas,
considerando que a alíquota a ser aplicada na operação será a interna do Estado
da localização do remetente das mercadorias.
2) as vendas de bens do
ativo imobilizado, após o uso normal a que se destinavam, e de materiais que
não possuem mais utilidade, realizadas por pessoa jurídica, não contribuinte do
ICMS, configuram-se como eventos estranhos ao campo de incidência do ICMS.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
LINTNEY NAZARENO DA VEIGA
AFRE IV - Matrícula: 1914022
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela
COPAT na Sessão do dia 10/10/2013.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do
Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo
Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por
deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em
decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução
Normativa que adote diverso entendimento.
Nome
Cargo
FRANCISCO DE ASSIS MARTINS Presidente
COPAT
MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)