CONSULTA 65/2013
EMENTA: SUJEITO PASSIVO.
1.
SÃO CONTRIBUINTES DO ICMS, OBRIGADAS A SE INSCREVER NO CADASTRO DE
CONTRIBUINTES DO ICMS ¿ CCICMS, TODAS AS PESSOAS (FÍSICAS OU JURÍDICAS) QUE
REALIZEM, COM HABITUALIDADE OU VOLUME QUE CARACTERIZE INTUITO COMERCIAL,
OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE
INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO, AINDA QUE AS OPERAÇÕES SE
INICIEM NO EXTERIOR.
2.
OPERAÇÕES QUE DESTINEM MERCADORIAS, COM HABITUALIDADE OU EM VOLUME QUE
CARACTERIZE INTUITO COMERCIAL, MESMO QUE A CONTRIBUINTES NÃO REGULARMENTE
INSCRITOS, DEVERÃO OBSERVAR AS MESMAS REGRAS IMPOSTAS ÀQUELAS QUE DESTINEM
MERCADORIAS A CONTRIBUINTES COM SITUAÇÃO CADASTRAL REGULAR.
Disponibilizado
na página da SEF em 04.11.13
Da Consulta
O requerente, acima identificado,
devidamente qualificado nos autos deste processo, informa que atua na produção
e comercialização de pães de forma, pães de "hot dog",
massas de pão, torradas, bolos e produtos alimentícios relacionados, sendo
alguns deles sujeitos ao regime de substituição tributária previsto no
RICMS-SC/01, Anexo 3, art. 209 e seguintes e no Anexo
1, Seção XLI.
Informa ainda realizar vendas a
outros contribuintes do imposto e também a pessoas físicas e ter receio de que
seus clientes pessoa física adquiram seus produtos não para consumo próprio,
mas sim com o intuito de revenda e teme ser futuramente responsabilizado pelo
imposto devido nas operações posteriores realizadas por esses clientes.
Sem
informar qual procedimento tem adotado, solicita que esta Comissão expresse seu
entendimento quanto à aplicabilidade do regime de substituição tributária nas
operações por ele praticadas que destinem mercadorias a pessoas físicas,
quando, pelo volume de compras em determinado período de tempo, verificar que a
aquisição não está sendo realizada para consumo próprio, mas sim para revenda.
A
consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, §
2º, II, do RGNDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984.
É o que tinha de ser relatado.
Legislação
Código Tributário Nacional - CTN, art. 126, III.
RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27
de agosto de 2001, art. 7º e Anexo 5, art. 2º.
Lei
10.297/96, art. 69
Fundamentação
Embora,
habitualmente, as operações de mercancia sejam realizadas por pessoas jurídicas
dotadas de personalidade jurídica de produtor, de industrial ou de comerciante,
a prática demonstra que tal atividade não é exclusiva das referidas categorias.
Roque Antonio Carraza (pg 38), em seu livro ICMS, 10ª edição, demonstra este
entendimento ao afirmar que:
¿não queremos absolutamente
significar que apenas as pessoas dotadas de personalidade jurídica de
comerciante, industrial ou produtor, conforme regras de direito privado, podem
ser validamente compelidas a ocupar a posição de sujeitos passivos do ICMS.
Também pode ser alcançado por este imposto quem lhes faz as
vezes, como ¿v.g.¿, o comerciante de fato, o comerciante irregular; um agregado
familiar que, ainda que de modo clandestino, promova, em caráter de
habitualidade, atos de comércio ou, mesmo, um menor absolutamente incapaz que,
repetidamente, pratique operações relativas à circulação de mercadorias e assim
avante¿.
O mesmo entendimento possui o
Estado de Santa Catarina, como é possível verificar na parte geral do
Regulamento do ICMS ¿ RICMS-SC/01, mais precisamente no art. 7º, abaixo
transcrito:
Art. 7º Contribuinte é
qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em
volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de
mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior.
De acordo com o supracitado
dispositivo do RICMS-SC/01, o traço marcante, aquele que caracteriza uma dada
pessoa como contribuinte do ICMS, é o fato da mesma realizar habitualmente ou
em volume que caracterize intuito comercial as operações ou prestações de
serviços.
Tal entendimento vai ao encontro
ao disposto no art. 126 do Código Tributário Nacional ¿ CTN que afirma que a
capacidade passiva independe, entre outros, de estar a
pessoa jurídica regularmente constituída, sendo exigido apenas sua configuração
como uma unidade econômica ou profissional.
Art. 126. A capacidade passiva
independe:
(...)
III ¿ de estar a
pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade
econômica ou profissional.
Em que pese o disposto até aqui, o caput do art. 2º, do Anexo 5, do RICMS-SC/01, estabelece que todas as pessoas, físicas
ou jurídicas, que promoverem operações de circulação de mercadorias ou
prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, são
obrigadas a inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS ¿ CCICMS todos os
seus estabelecimentos localizados em Santa Catarina, antes de iniciar suas
atividades.
Art. 2º As pessoas físicas ou jurídicas
que promoverem operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação estão
obrigadas a inscrever no CCICMS todos os seus estabelecimentos localizados no
Estado, antes de iniciar suas atividades.
Ressalve-se, por fim, que é conhecida a prática de registrar aquisições de
Pessoas Jurídicas como se fossem aquisições de Pessoas Físicas com o objetivo
de facilitar fraudes que têm como objetivo fraudar o Fisco, sobretudo a omissão de receitas que possibilitam o enquadramento em
faixas de tributação mais baixas para optantes pelo regime de apuração do
SIMPLES NACIONAL. Tal prática configura-se como crime contra a ordem
tributária, conforme disposto no art. 69, da lei 10.297/96:
Art. 69. Emitir documento fiscal consignando declaração falsa quanto ao
estabelecimento remetente da mercadoria ou prestador de serviço, ou quanto ao
destinatário da mercadoria ou usuário do serviço:
MULTA de 30% (trinta
por cento) do valor da operação ou prestação.
Resposta
Isto
posto,
conclui-se que:
1. São contribuintes do ICMS, obrigadas a se
inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CCICMS, todas as pessoas
(físicas ou jurídicas) que realizem, com habitualidade ou volume que
caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior.
2. operações que destinem
mercadorias, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial,
mesmo que a contribuintes não regularmente inscritos, deverão observar as
mesmas regras impostas àquelas que destinem mercadorias a contribuintes com
situação cadastral regular.
É o parecer que se submete à elevada apreciação da
Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
VALÉRIO ODORIZZI JÚNIOR
AFRE I - Matrícula: 9507248
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela
COPAT na Sessão do dia 10/10/2013.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do §
4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT),
aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer
tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à
consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de
Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
Nome
Cargo
FRANCISCO DE ASSIS MARTINS Presidente COPAT
MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)