EMENTA: ICMS.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSULTA PREJUDICADA PELA FALTA DE CORRETA
IDENTIFICAÇÃO DAS MERCADORIAS.
RESPOSTA
APENAS EM TESE SOBRE A BASE DE CÁLCULO, SE ESTA FOR APLICÁVEL AO CASO CONCRETO.
1.
O industrial fabricante é responsável, como contribuinte substituto, pelo
imposto relativo à operação interestadual que destinar lubrificante para uso ou
consumo do adquirente (contribuinte do imposto);
2.
A base de cálculo da retenção é o preço pago pelo adquirente;
3.
O valor retido corresponde à diferença entre aplicação das alíquotas interna e
interestadual sobre a base de cálculo;
4.
No caso de lubrificante derivados de petróleo (operação interestadual imune),
todo o imposto é devido ao Estado de destino, hipótese em que o imposto deve
integrar a própria base de cálculo.
Disponibilizado
na página da SEF em 16.09.13
Da Consulta
Informa a consulente que
dedica-se à fabricação de produtos derivados de petróleo e que pratica
operações interestadual que destinam a este Estado produtos classificados na
NCM sob os códigos 27101929, 27101932, 27101991, 27101999, 34029031, 38249049 e
39100012.
Portanto, entende que, conforme art. 149 do
Regulamento, é responsável pelo recolhimento do
imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no estabelecimento
destinatário para uso e consumo, nas operações que destinem a Santa Catarina,
combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, conforme relação do
art. 150. Questiona qual a base de cálculo do imposto a ser retido por
substituição tributária, das mercadorias mencionadas, quando destinadas a uso e
consumo final do destinatário.
Cita ainda, como objeto da consulta, o art. 160, §
2º - RIMCS/SC ¿ Anexo 3 e Anexo 22, inciso I do Regulamento.
A informação fiscal examinou as condições de admissibilidade da
consulta.
Legislação
Constituição Federal, art. 150, § 2º, X,
"b";
Lei Complementar 87/1996, art. 13, § 1º, I;
RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de
agosto de 2001, Anexo 3, art. 149, I, art. 151, II, e art. 160, § 1º, II, e § 2º.
Fundamentação
Preliminarmente, devemos observar que, conforme
entendimento firme desta Comissão, o enquadramento de uma mercadoria no regime
de substituição tributária deve atender concomitantemente: (i) à descrição da
mercadoria na legislação estadual e (ii) à sua
classificação na NBM/SH. Assim, nem todas as mercadorias classificadas em
determinado código da Nomenclatura estão sujeitos ao referido regime, mas
apenas aquelas que correspondam à descrição da lei estadual. Da mesma forma,
não basta que determinada mercadoria esteja descrita na legislação estadual,
ela deve também corresponder à classificação na Nomenclatura. Com efeito, essa
Comissão já decidiu na resposta da Consulta 81/2010:
EMENTA:
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO. PARA FINS DE
ABRANGÊNCIA DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, A MERCADORIA DEVE
CORRESPONDER À DESCRIÇÃO DA LEI (NO CASO, DA SEÇÃO V DO ANEXO ÚNICO DA LEI
10.297/96) E, CONCOMITANTEMENTE, À SUA CLASSIFICAÇÃO NA NBM/SH, CONFORME
CRITÉRIOS DETERMINADOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.
Sob esse aspecto, a consulta revela-se incompleta, na medida que menciona apenas os códigos dos produtos na
NCM/SH, sem descrever o produto. Assim, a resposta à
presente não pode especificar qual o tratamento tributário sobre mercadorias
específicas.
Portanto, esta Comissão responderá apenas em tese o
questionamento do contribuinte, sobre a base de cálculo da substituição
tributária, se esta for aplicável ao caso concreto.
Dispõe o art. 149, I, do Anexo 3
do RICMS-SC, que o estabelecimento industrial fabricante (caso da consulente) é
responsável, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, pelo
recolhimento do imposto relativo à entrada no estabelecimento destinatário de
combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, para seu uso ou
consumo.
O art. 151, II, determina que constitui
objeto da retenção (substituição tributária), o diferencial entre as alíquotas
interna e interestadual, relativamente à mercadoria adquirida por contribuinte
do imposto, para seu uso e consumo.
Já o art. 160 diz que nas operações
interestaduais com destino a este Estado, realizadas com mercadorias não
destinadas à industrialização ou à comercialização - o que abrange as
mercadorias destinadas ao uso ou consumo do adquirente - e que não tenham
sido submetidas à substituição tributária nas operações anteriores, a base de
cálculo é o valor da operação, entendido como tal o preço de aquisição pelo
destinatário (Cláusula Décima Terceira do Convênio ICMS 110/2007).
A regra do § 2º do mesmo artigo determina que, se a
operação for contemplada com a não incidência prevista no art. 155, § 2º, X,
"b" da Constituição Federal, o imposto deverá ser incluído na sua
própria base de cálculo.
O dispositivo citado da Constituição Federal dispõe
que o imposto não incidirá sobre operações que destinem a outros
Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e
gasosos dele derivados.
Pois bem! Qual a mercadoria comercializada? No caso
de combustível e lubrificante, derivado ou não de petróleo, referido no art.
150 do Anexo 3 do RICMS-SC (por sua descrição e classificação na NBM/SH),
destinado a uso ou consumo do adquirente, o industrial fabricante deve recolher
à este Estado o imposto devido por substituição
tributária.
Qual a base da retenção? O preço da aquisição pelo
destinatário.
Qual deverá ser o valor da retenção? A diferença
entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente à mercadoria
adquirida para uso ou consumo do destinatário.
Exemplo: a empresa A (neste
Estado) adquire lubrificante da empresa B (em outro Estado) por R$ 100,00
(aí incluídos frete, seguros e demais despesas debitadas ao adquirente).
Suponhamos que a alíquota interna no Estado de destino seja 25%. Então, o valor
da retenção será: R$ 25,00 (= R$ 100,00 x 25%) R$ 12,00 (=R$ 100,00 x 12%) = R$
13,00.
Contudo, tratando-se lubrificante derivado de
petróleo, não incide o imposto na operação interestadual. Com isso, o valor da
retenção, no nosso exemplo passa a ser a seguinte: R$ 25,00 (= R$ 100,00 x
25%) - R$ 0,00 (=R$ 100,00 x 0%) = R$ 25,00.
Ou seja, todo o imposto é atribuído ao Estado de
destino, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal (STF, 2ª
Turma, RE 202.987-4, RDDT 171: 224, 2009):
"A responsabilidade ou a substituição tributária
não alteram as premissas centrais da tributação, cuja regra-matriz continua a
incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a imunidade
tributária não afeta, tão-somente por si, a relação de responsabilidade
tributária ou de substituição e não exonera o responsável tributário ou o
substituto".
Porém, nessa hipótese, o § 2º do art. 160 também
manda que o imposto deverá ser incluído na própria
base de cálculo. O ICMS é um imposto calculado "por dentro" o que
quer dizer que o imposto integra sua base de cálculo. No valor cobrado do
destinatário já está incluído o ICMS - o imposto não é algo que se
acrescenta ao valor do bem, como acontece com o IPI.
Normalmente, o valor cobrado do destinatário já inclui o imposto. Mas, a não
incidência do imposto na operação interestadual tem como consequência
que o preço de aquisição pago pelo destinatário não inclui o imposto. No
exemplo, o preço não seria R$ 100,00, mas R$ 75,00. Assim sendo, o cálculo do
imposto não pode ser simplesmente a aplicação da alíquota sobre a base de
cálculo sobre o valor da operação: R$ 75,00 x 25% = R$ 18,75 < R$ 25,00.
Para evitar essa distorção, o imposto deve ser trazido para compor a base
de cálculo:
Seja V o valor da operação, i a alíquota do imposto
e I o imposto, temos:
I = i(V + I), donde I
= (i/1-i)V
Ou, no exemplo, I = 33,33..% x R$ 75,00 = R$ 25,00
Instado a manifestar-se, o Gescol concorda com a
interpretação dada por esta Comissão, acrescentando que a consulente foi
fiscalizada no início do ano e notificada a recolher crédito tributário devido a falta de retenção e recolhimento do imposto em operações
com lubrificantes destinados ao uso ou consumo do adquirente. Ou seja, a mesma
matéria da presente consulta.
Resposta
Posto isto, responda-se à consulente:
a) o industrial fabricante é responsável, como
contribuinte substituto, pelo imposto relativo à operação interestadual que
destinar lubrificante para uso ou consumo do adquirente (contribuinte do
imposto);
b) a base de cálculo da retenção é o preço pago
pelo adquirente;
c) o valor retido corresponde à diferença entre
aplicação das alíquotas interna e interestadual sobre a base de cálculo;
d) no caso de lubrificante derivado de petróleo
(operação interestadual imune), todo o imposto é devido ao Estado de destino,
hipótese em que o imposto deve integrar a própria base de cálculo.
À superior consideração da Comissão.
VELOCINO PACHECO FILHO
AFRE IV - Matrícula: 1842447
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela
COPAT na Sessão do dia 29/08/2013.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do §
4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT),
aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer
tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à
consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de
Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
Nome Cargo
CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT
MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)