EMENTA:
ICMS. SIMPLES NACIONAL. SIMEI - SISTEMA DE RECOLHIMENTOS EM VALORES FIXOS
MENSAIS DOS TRIBUTOS ABRANGIDOS PELO SIMPLES NACIONAL. O MICROEMPREENDEDOR
INDIVIDUAL ENCONTRA-SE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA ENTRE AS ALÍQUOTAS
INTERNA E INTERESTADUAL DEVIDO PELAS ENTRADAS DE MERCADORIAS PROVENIENTES DE
OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO, DESTINADAS À INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO,
PREVISTO NO ART. 60, INCISO II, § 1º, ALÍNEA "G", DO RICMS/SC.
Disponibilizado na página da
SEF em 14.05.13
DA
CONSULTA
A Consulente é empresa classificada como microempreendedor individual. Questiona se está obrigada ao
recolhimento do diferencial de alíquota previsto no art. 60, II, § 1º,
"g", do RICMS/SC, sobre as entradas interestaduais de mercadorias para
industrialização ou revenda.
Declara que a consulta não se enquadra nos
impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito
Tributário - RNGDT/SC.
A consulta foi informada pela Gerência
Regional de Fiscalização de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°,
II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que
se manifestou exclusivamente sobre a observância dos critérios de
admissibilidade.
É o relatório, passo à análise.
LEGISLAÇÃO
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto
2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 60, § 1º, inciso II, alíena
"g". Lei Complementar nº 123/06, art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea
"g", item 2; e art. 18-A, § 3º, inciso VI.
FUNDAMENTAÇÃO
O regime de antecipação do recolhimento, que
vem sendo chamado de DIFA - diferencial de alíquota, caracteriza-se pela
cobrança do ICMS resultante da diferença entre a alíquota interna aplicável ao
produto ou mercadoria e a alíquota interestadual, tendo por base as alíquotas
aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes do Sistema Integrado de Pagamento
de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte -
Simples Nacional. Passou a ser exigido das empresas optantes do Simples
Nacional através do Decreto n° 1.357, de 28 de janeiro de 2013, que acresceu a
alínea "g" ao inciso II, § 1º, art. 60, do RICMS/SC:
"§ 1° Nos seguintes
casos, o imposto será recolhido:
(...)
II
- por ocasião da entrada no Estado:
(...)
g)
de mercadorias provenientes de outra unidade da Federação, destinadas à
industrialização ou comercialização, exceto aquelas submetidas ao regime de
substituição tributária regidas em dispositivos próprios, relativo à diferença
entre as alíquotas interna e interestadual, inclusive na hipótese de
o contribuinte destinatário ser microempresa ou empresa de pequeno porte,
optante pelo Simples Nacional;"
Apesar da expressão DIFA
Diferencial de Alíquota, não pode ser confundido com o já conhecido diferencial de alíquota previsto na Constituição Federal art.
155, § 2º, VII. Este é devido ao Estado destinatário quando são remetidos
bens ou serviços a consumidor final. Já o diferencial de alíquota, exigido
através do Decreto nº 1.357/13, com previsão na Lei Complementar Federal nº
123/06, art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea "g", item 2, é devido a
partir da entrada de mercadorias vindas de outras unidades da Federação
destinadas a contribuinte. Ambos são calculados através da diferença entre as
alíquotas interna e interestadual.
Com o objetivo de prevenir desequilíbrios
entre a concorrência, a Lei Complementar nº 123/06 previu no art. 13, § 1º,
XIII, "g", item 2, a equalização do recolhimento do ICMS efetuado por
empresas que adquirem mercadorias de outras unidades da Federação, preservando
a concorrência e promovendo a isonomia entre Estados de origem e destino da
mercadoria. Não sendo assim, se estaria estimulando ao contribuinte optante do
Simples Nacional a adquirir mercadorias de outros Estados em detrimento ao
mercado local.
Esta forma de exigência do ICMS vem tendo sua
legalidade confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive quando
exigido de empresas do Simples Nacional. No recurso especial nº 1.193.911, o
Ministro Herman Benjamin afirma que "a cobrança
do diferencial não onera a operação posterior promovida pela empresa optante
pelo Simples Nacional, apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor,
minorando os efeitos da chamada `guerra fiscal". Abaixo reproduzimos o
inteiro teor do Recurso Especial nº 1.193.911:
"EMENTA: TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE
MERCADORIA. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123/2002.
EXIGIBILIDADE.
1.
A contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional que adquire mercadorias
oriundas de outros Estados da Federação. Insurge-se contra a exigência, por lei
de seu Estado, do diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e a
interna (maior).
2.
Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123/2002
determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte estadual entendeu
que a legislação local deveria, necessariamente, prever a compensação
posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em regular a
matéria, a exigência do diferencial seria inválida.
3.
Inexiste debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a lei
mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu
território e não permite compensação com o tributo posteriormente devido pela
empresa optante pelo Simples Nacional.
4.
Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição Federal, que admite
a sistemática simplificada e prevê, como regra, o princípio da não-cumulatividade.
5.
A demanda recursal refere-se exclusivamente à análise do art. 13, § 1º, XIII,
"g", da LC 123/2002, para aferir se a exigência do diferencial de
alíquota é auto-aplicável.
6.
O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino a parcela que lhe
cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não houvesse
cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional
desse imposto. Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria
substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à
alíquota interna "cheia".
7.
Sobre um insumo, por ex., do Rio de Janeiro destinado a Minas Gerais, incide a
alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for adquirido no próprio
Estado, a alíquota interna é de 18%.
8.
A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação posterior, promovida
pela empresa optante pelo Simples Nacional, apenas equaliza a anterior,
realizada pelo fornecedor, de modo que o diferencial de 6%, nesse exemplo (= 18
12), seja recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada
"guerra fiscal".
9.
Isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança
do diferencial é prevista expressamente pelo art. 13, § 1º, XIII,
"g", da LC 123/2002, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subseqüentes é
vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial.
10.
De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS recolhido na
entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela simples razão de
que isso é expressamente obstado pelo art. 23, caput, da LC 123/2002.
11.
Ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC
123/2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando o próprio Simples
Nacional, o que impõe a reforma do acórdão recorrido.
12.
Recurso Especial provido."
Voltando ao microempreendedor individual, lhe é concedida a faculdade
de optar pelo Simei - Sistema de Recolhimentos em
Valores Fixos Mensais dos Tributos Abrangidos pelo Simples Nacional, que lhe
garante um tratamento tributário especialmente diferenciado. Porém, em
determinadas situações, assim como ocorre aos demais optantes pelo Simples
Nacional, o microempreendedor, na condição de
microempresa, deve observar a legislação tributária aplicável aos demais
contribuintes. É o caso previsto no inciso VI, § 3º, do art. 18-A, combinado
com o § 3º, do art. 13, ambos da Lei Complementar nº 123/06. Determina o inciso
VI, § 3º, art. 18-A, da Lei Complementar nº 123/06:
"VI - sem prejuízo do disposto nos §§
1º a 3º do art. 13, o MEI terá isenção dos tributos referidos
nos incisos I a VI do caput daquele artigo, ressalvado o disposto no
art. 18-C."
Da regra geral aplicável ao microempreendedor, o inciso acima excepcionou o art. 13, §
1º, não eximindo este contribuinte do recolhimento dos impostos ali previstos
e, dentre eles, do ICMS decorrente do diferencial de alíquota sobre as entradas
de mercadorias.
Por força do inciso VI, art. 18-A, da Lei
Complementar nº 123/06, o microempreendedor
individual encontra-se obrigado ao recolhimento do diferencial de alíquota devido
pela entrada de mercadorias destinadas tanto para industrialização como para
revenda, previsto no art. 60, inciso II, § 1º, alínea "g", do
RICMS/SC.
RESPOSTA
Diante do exposto, responda-se à consulente
que o microempreendedor individual encontra-se obrigado
ao recolhimento da diferença entre as alíquotas interna e interestadual devido
pelas entradas de mercadorias provenientes de outra unidade da Federação,
destinadas à industrialização ou comercialização, previsto no art. 60, inciso
II, § 1º, alínea "g", do RICMS/SC.
É o parecer que se submete à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
CLOVIS LUIS JACOSKI
AFRE IV - Matrícula: 3441652
De acordo. Responda-se à consulta nos termos
do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 25/04/2013.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do
Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo
Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta
Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de
legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote
diverso entendimento.
Nome Cargo
CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente
COPAT
MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a)
Executivo(a)